Kündigung aus Anlass der Krankschreibung - Landesarbeitsgericht Berlin Brandenburg
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LAG Berlin-Brandenburg: Kündigung aus Anlass der Arbeitsunfähigkeit

Der Arbeitnehmer Detlef D. arbeitete seit 1. Juli 2016 in einem Fuhrunternehmen als Schlosser.

Erkrankung des Arbeitnehmers

Ab Montag, dem 18. Juli 2016 erkrankte der Arbeitnehmer D. arbeitsunfähig bis einschließlich dem 25. Juli 2016.

Am 26. Juli 2016 wurde durch den Arzt des Arbeitnehmers eine Fortdauer der Arbeitsunfähigkeit bis voraussichtlich zum 12. August 2016 festgestellt.

telefonische Mitteilung der fortdauernden Arbeitsunfähigkeit gegenüber dem Arbeitgeber

Der Arbeitnehmer teilte dies – dies wurde vom Arbeitgeber im Prozess bestritten – am gleichen Tag (26. Juli 2016) telefonisch dem Arbeitgeber mit.

Kündigung des Arbeitgebers erfolgte noch am gleichen Tag

Am gleichen Tag (26. Juli 2016) erfolgte dann die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber zum 10.08.2016.

Die klagende Krankenkasse macht gegenüber dem beklagten Arbeitgeber aus übergegangenem Recht gemäß § 115 Abs. 1 SBG X i. V. m. §§ 8 Abs. 1 Satz 1, 3. Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 EFZG Anspruch auf Erstattung des an den Arbeitnehmer D. in rechnerisch unstreitiger Höhe von 1.192,77 EUR gezahlten Krankengeldes geltend, da sie davon ausgeht, dass die Kündigung aufgrund der fortgesetzten Arbeitsunfähigkeit des Herrn D. erfolgt sei.

Strittig ist Kenntnis des Arbeitgebers von Arbeitsunfähigkeit zum Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs

Der beklagte Arbeitgeber erwidert im Prozess, dass die Kündigung aufgrund einer Schlechtleistung des Herrn D. am 14. Juli 2016 sowie dem trotz mehrfacher Erinnerung unterlassenen Erwerb der Grundqualifikation als Berufskraftfahrer erfolgt sei.Mit Urteil vom 5. Oktober 2017 hat das Arbeitsgerichts Cottbus (Urteil vom 5. Oktober 2017 – 12 Ca 10035/17) der Klage entsprochen.

Kündigung aus Anlass der Krankschreibung - Landesarbeitsgericht Berlin Brandenburg

Berufung vor dem Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg hat kein Erfolg

Die Berufung vor dem Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg des Arbeitgebers hatte keinen Erfolg.

Das LAG Berlin-Brandenburg (Urteil vom 1.03.2018 – 10 Sa 1507/17) führte dazu aus:

Die Berufung ist aber nicht begründet.

Im Ergebnis und auch in der Begründung ist keine andere Beurteilung als in erster Instanz gerechtfertigt. Das Landesarbeitsgericht folgt dem Arbeitsgericht Cottbus hinsichtlich der Begründung und sieht insoweit gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG von einer nur wiederholenden Begründung ab. Die Angriffe der Berufung sind nicht geeignet, die Rechtslage anders zu beurteilen.

Grundsätzlich endet die Pflicht zur Entgeltfortzahlung für den Arbeitgeber mit dem Ende des Arbeitsverhältnisses. Das gilt nach § 8 Abs. 1 Satz 1 EFZG nur dann nicht, wenn der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis „aus Anlass der Arbeitsunfähigkeit“ kündigt.

Es genügt, wenn die Kündigung ihre objektive Ursache und wesentliche Bedingung in der Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers hat und den entscheidenden Anstoß für den Kündigungsentschluss gegeben hat. Es muss die Arbeitsunfähigkeit nicht alleiniger Grund für die Kündigung sein, sie muss nur Anlass zum Ausspruch der Kündigung gewesen sein.Sie muss mithin den Kündigungsentschluss als solchen wesentlich beeinflusst haben (BAG, Urteil vom 17.4.2002 – 5 AZR 2/01).

Darlegungs- und beweispflichtig für eine solche Anlasskündigung ist der Arbeitnehmer bzw. im Falle des Forderungsübergangs wie hier die klagende Krankenkasse. Indessen kommt ihr regelmäßig der Anscheinsbeweis zugute, wenn die Kündigung in zeitlich engem Zusammenhang zur angezeigten Arbeitsunfähigkeit ausgesprochen worden ist. Eine Anlasskündigung ist mithin zu vermuten, wenn sie in unmittelbarem zeitlichem Zusammenhang mit dem zeitlichen Eintritt der Arbeitsunfähigkeit erfolgt (vgl. LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 16. März 2006 – 6 Sa 801/05 und LAG Schleswig-Holstein, Urteil vom 6. Februar 2014 – 5 Sa 324/13).

Selbst wenn der Beklagte bei Ausspruch der Kündigung vom 26. Juli 2016 noch nicht gewusst haben sollte, dass die Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers D. über den 25. Juli 2016 hinaus fortdauern würde, geht dieses zu Lasten des Beklagten.Der Arbeitgeber hat nach dem Ende der zunächst bescheinigten Dauer der Arbeitsunfähigkeit noch drei Tage abzuwarten, ob der Arbeitnehmer ihm die Fortdauer der Arbeitsunfähigkeit anzeigt (vgl. BAG, Urteil vom 29. August 1980 – 5 AZR 1051/79). Macht er das nicht, kann er sich nicht darauf berufen, dass er keine Kenntnis von der Fortdauer der Arbeitsunfähigkeit hatte, sondern wird so behandelt als hätte er von der Fortdauer gewusst (vgl. BAG, Urteil vom 29. August 1980 – 5 AZR 1051/79).

Der Arbeitnehmer D. war bis zum 25. Juli 2016 arbeitsunfähig erkrankt. Entweder wusste der Beklagte, dass die Arbeitsunfähigkeit fortdauern würde oder er wusste es nicht, hat dann aber in jedem Fall nicht die nach der Rechtsprechung des BAG erforderlichen drei Tage abgewartet, ob die Arbeitsunfähigkeit fortdauern würde. Deshalb spricht der Beweis des ersten Anscheins jedenfalls dafür, dass die Kündigung vom 26. Juli 2016 zumindest mitursächlich durch die Arbeitsunfähigkeit des Herrn D. begründet war.

Spricht somit für den Vortrag der Klägerin ein Anscheinsbeweis, muss der Beklagte zwar nicht das Gegenteil beweisen, er muss aber den Anscheinsbeweis entkräften. Nicht ausreichend ist allein ein Hinweis auf einen Geschehensablauf, nach dem das Ereignis (hier: die Kündigung vom 26. Juli 2016) eine andere Ursache haben kann.

Der Anscheinsbeweis wurde hier nicht hinreichend erschüttert sein.

…..

Anmerkung:

Es ging hier nicht um die Frage, ob die Kündigung wirksam war oder nicht. Der Arbeitgeber kann grundsätzlich das Arbeitsverhältnis auch während einer Erkrankung auch auch aus Anlass einer Erkrankung kündigen, sofern kein allgemeiner Kündigungsschutz besteht. Besteht allgemeiner Kündigungsschutz, dann geht dies auch, wenn er einen Kündigungsgrund hat (betriebsbedingt, verhaltensbedingt, personenbedingt). Das Problem war hier aber für den Arbeitgeber, dass er sofort nach Verlängerung der Krankschreibung gekündigt hat. Eine solche Kündigung aus Anlass der Arbeitsunfähigkeit ist zwar wirksam, allerdings würde hier der Arbeitgeber zu Lasten der Krankenkasse agieren, da er mit kurzer Frist das Arbeitsverhältnis beenden kann und somit die Finanzierung während der Erkrankung (Lohnfortzahlung) auf die Kasse abwältzt. Dies wollte der Gesetzgeber verhindern, durch die Regelung des § 8 Entgeltfortzahlungsgesetz, wonach trotz der Kündigung der Arbeitgeber max. für 6 Wochen die Lohnfortzahlung leisten muss (auch wenn das Arbeitsverhältnis in der Zwischenzeit schon beendet ist).

Rechtsanwalt Andreas Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht Berlin Marzahn-Hellersdorf

 

 

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Kündigung Arbeitsrecht heimlicher Mittschnitt Personalgespräch
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Arbeitnehmer nimmt Personalgespräch mit seinem Smartphon heimlich auf – fristlose Kündigung!

Der Arbeitnehmer war seit 1990 im öffentlichen Dienst bei der Beklagten tätig.

“Low-Performer-Burnout” und “faule Mistkäfer”

Er nahm kein Blatt vor dem Mund und bezeichnet in einem Schreiben vom  25. November 2015 an den Vorstandsvorsitzenden der Beklagten zwei Abteilungsleiter als “Low-Performer-Burnout und faule Mistkäfer” . Daraufhin wurde der Arbeitnehmer / Kläger von der Beklagten schriftlich abgemahnt.

 “faule Schweine” und “Low-Performer”

Damit noch nicht genug. Der Kläger soll am 20. Februar 2016 zwei seiner Kolleginnen als “faule Schweine” und “Low-Performer” bezeichnet haben und eine Kollegin sogar bedroht haben, indem er die räumliche Distanz derart verringerte, dass er “Gesicht-zu-Gesicht” ihr gegenüber stand und auf deren Frage: “Willst du mir drohen?” mit “Ja” geantwortet haben.

Aufgrund dieses Vorfalls wurde ein Personalgespräch am 17. März 2016 geführt.

Aufzeichnung eines

Der Arbeitnehmer nahm den akustischen Inhalt des Personalgesprächs mittels Smartphone heimlich auf.

Von dieser Aufnahme erfuhr später die Beklagte.

Die Beklagte leitete daraufhin das Kündigungsverfahren gegen den Arbeitnehmer ein unter Anhörung des bei ihr gebildeten Betriebsrates zur außerordentlichen Kündigung mit sofortiger Wirkung, hilfsweise außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist von sechs Monaten zum Quartalsende. Der Betriebsrat teilte mit, dass er zur beabsichtigten Kündigung keine Stellungnahme abgeben wird.

Daraufhin sprach die Beklagte mit Schreiben vom 07. Juni 2016 (Bl. 20, 21 d.A.) eine außerordentliche und fristlose, hilfsweise eine außerordentliche Kündigung  aus verhaltensbedingten Gründen mit einer Auslaufrist von sechs Monaten zum Quartalsende aus. Das Kündigungsschreiben ist dem Kläger am selben Tag zugegangen. Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner am 14. Juni 2016 beim Arbeitsgericht eingegangenen und der Beklagten am 29. Juni 2016 zugestellten Kündigungsschutzklage.

Der Arbeitnehmer meint, dass die Kündigungen unwirksam seinen, da er nicht wusste, dass das heimliche Aufzeichnen des Personalgesprächs rechtswidrig war. Zudem sei seine lange Betriebszugehörigkeit zu seinen Gunsten zu berücksichtigen.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers/ Arbeitnehmers blieb vor dem Landesarbeitsgericht Hessen (Urteil vom 23.08.2017, Az.: 6 Sa 137/17) ohne Erfolg.

Das LAG führt dazu aus:

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 22. November 2016 – 18 Ca 4002/16 – iststatthaft (§§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und Abs. 2 lit. c ArbGG). Sie ist form- und fristgerecht eingelegt und ordnungsgemäß begründet worden (§ 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG, § 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. § 517,519,520 ZPO) und damit insgesamt zulässig.

In der Sache ist die Berufung des Klägers jedoch unbegründet. Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen.

Das Arbeitsgericht hat dabei zu Recht die Wirksamkeit der außerordentlichen und fristlosen Kündigung der Beklagten vom 07. Juni 2016 gemäß § 626 BGB festgestellt. Auf die Begründung des Arbeitsgerichts wird zunächst gem. § 69 Abs. 2 ArbGG verwiesen.

Ausgehend von der Beendigung des Arbeitsverhältnisses hat das Arbeitsgericht dann auch die Klage im Übrigen abgewiesen. Ein Anspruch auf Entfernung bzw. auf Rücknahme von Abmahnungen besteht auf Grund der Beendigung des Arbeitsverhältnisses ebensowenig wie ein Weiterbeschäftigungsanspruch und wie ein Anspruch auf Erteilung eines Zwischenzeugnisses.

Der heimliche Mitschnitt eines Personalgesprächs ist grundsätzlich geeignet, sowohl eine ordentliche verhaltensbedingte als auch eine außerordentliche Kündigung “an sich” zurechtfertigen. Dabei kommt es nicht entscheidend auf die strafrechtliche Würdigung an. Maßgebend ist die mit diesem Verhalten verbundene Verletzung der dem Arbeitnehmer nach § 241 Abs. 2 BGB obliegenden Pflicht zur Rücksichtnahme auf die berechtigten Interessen des Arbeitgebers. Das heimliche Mitschneiden des Gesprächs durch den Arbeitnehmer ist rechtswidrig, weil aus dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht auch das durch Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 2 GG gewährleistete Recht auf die Wahrung der Unbefangenheit des gesprochenen Wortes folgt.

Das Grundrecht aus Art. 2 Abs. 1 GG schützt auch Rechtspositionen, die für die Entfaltung der Persönlichkeit notwendig sind. Dazu gehört in bestimmten Grenzen, ebenso wie das Recht am eigenen Bild, das Recht am gesprochenen Wort. Deshalb darf grundsätzlich jedermann selbst und allein bestimmen, wer sein Wort aufnehmen soll sowie ob und von wem seine auf einen Tonträger aufgenommene Stimme wieder abgespielt werden darf. Das Grundrecht umfasst die Befugnis des Menschen, selbst zu bestimmen, ob seine Worte einzig seinem Gesprächspartner, einem bestimmten Kreis oder der Öffentlichkeit zugänglich sein sollen (vgl. wie hier LAG Rheinland-Pfalz vom 03. Februar 2016 – 7 Sa 220/15 -).

Da der Kläger das 40. Lebensjahr vollendet hat und mehr als 15 Jahre bei der Beklagten beschäftigt war, kann das Arbeitsverhältnis nur noch aus wichtigem Grund gekündigt werden (vgl. § 34 Abs. 2 TVöD).

Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger darüber hinaus Sonderkündigungsschutz nach § 15 Abs. 3 KSchG i.V.m. § 103 BetrVG hat bestehen nicht. Zwar war der Kläger Wahlbewerber für die in 2016 regelmäßig stattfindenden Betriebsratswahlen. Es ist jedoch davon auszugehen, dass Anfang Juni 2016 das Wahlergebnis der in der Zeit vom 01. März bis 31. Mai 2016 stattfindenden Betriebsratswahlen bereits bekanntgegeben war.

Die Rechtmäßigkeit der Kündigung der Beklagten beurteilt sich daher nach § 626 BGB. Die für eine außerordentliche Kündigung an sich geeignete Pflichtverletzung des Klägers in der Form der heimlichen Aufnahme des Personalgesprächs vom 17. März 2016 ist nicht im Streit. Rechtfertigungsgründe für das Verhalten des Klägers sind nicht ersichtlich. Es kann im Weiteren den Kläger auch nicht exkulpieren, dass nach seiner Einlassung ihm nicht bekannt gewesen ist, dass die heimliche Aufnahme eines Personalgespräches verboten ist. Hier hätte der Kläger sich durch einen Anruf bei seinem Rechtsanwalt vorher kundig machen müssen. Weiter steht der Heimlichkeit des Mitschnitts des Personalgespräches nicht entgegen, dass nach Einlassung des Klägers sein Smartphone deutlich sichtbar in der Mitte des Tisches an dem die Gesprächsteilnehmer saßen lag.

Die Heimlichkeit der Aufnahme hätte der Kläger nur dadurch vermeiden können, dass er die Gesprächsteilnehmer darauf hingewiesen hätte, dass er die Audio-Funktion des Smartphones aktiviert hat. Eine Rechtfertigung für das Verhalten des Klägers folgt auch nicht aus der unterstellten Rechtswidrigkeit seiner Suspendierung vor dem Personalgespräch am 17. März 2016. Auch wenn die Beklagte damit das Persönlichkeitsrecht des Klägers auf Beschäftigung und ihre Lohnzahlungspflicht verletzt haben sollte, so bestand doch zwischen diesen Pflichtwidrigkeiten der Beklagten und der heimlichen Aufzeichnung des Personalgespräches vom 17. März 2016 kein Zusammenhang, d.h. der Kläger musste nicht zum Mittel der heimlichen Aufzeichnung des Personalgespräches greifen, um die Beklagte zur Aufhebung der Suspendierung und Nachzahlung des Lohnes zu bewegen. Seine Rechte insoweit hat der Kläger im Übrigen mit anwaltlichen Schreiben vom 11. April 2016 verfolgt, wobei es ihm im Hinblick auf die Suspendierung vor allem um die Nachzahlung des Lohnes ging.

Zu Recht ist das Arbeitsgericht im Weiteren auch im Rahmen der Interessenabwägung zu dem Ergebnis gekommen, dass trotz der langen Betriebszugehörigkeit des Klägers keine positive Prognose für das Arbeitsverhältnis gegeben werden kann. Das Arbeitsverhältnis ist nämlich nicht nur aufgrund der heimlichen Aufnahme des Personalgesprächs am 17. März 2016 bereits durch die E-Mail des Klägers unter anderem an den Vorstandsvorsitzenden vom 23. November 2015 schwer belastet. Diese Belastung wird nicht dadurch beseitigt, dass nach Ansicht des Klägers die Beklagte ihrerseits sich vertragswidrig verhalten hat, indem sie den Kläger unberechtigt suspendiert hat. Wie bereits im Rahmen der Erörterung möglicher Rechtfertigungsgründe für das Verhalten des Klägers ausgeführt besteht zwischen der gegebenenfalls unberechtigten Suspendierung des Klägers und den heimlichen Aufnahmen des Personalgesprächs durch ihn kein Zusammenhang. Der Kläger musste nicht im Wege einer Selbsthilfe heimlich Personalgespräche aufzeichnen um von der Beklagten seine Weiterbeschäftigung und die Nachzahlung des Lohnes zu verlangen.

Anmerkung:

Das Ergebnis erscheint hier recht hart, zumal der Arbeitnehmer ordentlich nicht mehr kündbar war. Würde nur das heimliche Aufzeichnen des Personalgesprächs vorliegen ohne vorherige Abmahnungen hätte das Gericht hier auch zu einem anderen Ergebnis kommen können; zumal regelmäßig bereits bei schwerwiegenden Verstößen durch Arbeitnehmer oft arbeitnehmerfreundlich entschieden wurde. Wer aber Arbeitskollegen und Vorgesetzte derart beleidigt, muss bei einer späteren erheblichen Pflichtverletzung mit einer außerordentlichen Kündigung rechnen.

Rechtsanwalt Andreas Martin

Fachanwalt für Arbeitsrecht Berlin Marzahn-Hellersdorf

 

 

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Arbeitsgericht Berlin - Schild - klein - am Eingang
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Arbeitsgericht Berlin: Busfahrer fährt unter Drogeneinfluss – Kündigung rechtmäßig.

Ein Berliner Busfahrer (Falls aus dem Jahr 2012) fuhr unter Drogeneinfluss seine Linie un überfuhr dabei wenigstens 2 rote Ampeln. Weiter bedrängte er auch einen Radfahrer  und beschimpfte Fahrgäste, die ihn auf seinen rasanten Fahrstil ansprachen.

Fahrgäste riefen die Polizei

Daraufhin rief ein Fahrgast die Polizei. Die Berliner Polizei informierte die Leitstelle der BVG.

Diese forderte den Busfahrer per Funk auf an der Haltestelle Kaiser-Wilhelm-Straße /Ecke Paul-Schneider-Straße anzuhalten. An der Haltestelle wartete dann bereits die Polizei und kontrollierte den Fahrer.

Drogentest war positiv

Beim Fahrer wurde durch die Polizei zuerst ein Atemalkoholtest durchgeführt, welcher aber negativ war. Sodann wurde ein Drogenschnelltest (Urintest) durchgeführt, der einen Konsum von Kokain anzeigte. Der Führerschein des Busfahrers wurde daraufhin beschlagnahmt.

Weiterhin wurde er zur Abnahme einer Blutprobe zur Polizeidirektion 4 gebracht. Das Ergebnis der Blutuntersuchung war nicht bekannt. Das strafrechtliche Verfahren gegen den Busfahrer wurde gemäß § 170 Abs. 2 StPO (kein Tatverdacht) eingestellt.

Personalgespräch beim Arbeitgeber

Zu dem Vorfall fand ein Personalgespräch mit dem Busfahrer statt. Im Personalgespräch räumte der Fahrer einen vorangegangenen Konsum von Kokain am Wochenende ein.  Einen ihm angebotenen Aufhebungsvertrag unterzeichnete der Busfahrer nicht.

verhaltensbedingte Kündigung durch den Arbeitgeber

Nach Anhörung des Betriebsrats kündigte der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis außerordentlich, hilfsweise ordentlich. Die Kündigung erfolgte aus verhaltensbedingten Gründen aufgrund des Verdachts einer strafbaren Handlung (sog. Verdachtskündigung).

Kündigungsschutzklage zum Arbeitsgericht Berlin

Gegen die Kündigungen wehrte sich der Busfahrer mittels Kündigungsschutzklage über seinen Rechtsanwalt zum Arbeitsgericht Berlin.

Das Arbeitsgericht Berlin hielt die Kündigungsschutzklage für zulässig, aber für unbegründet und wies diese daher ab.

Arbeitsgericht Berlin – gibt dem Arbeitgeber recht

Das Arbeitsgericht (Urteil vom 21.11.2012 31 Ca 13626/12) führt dazu aus:

Die Kündigung vom 21.08.2012 beendet das Arbeitsverhältnis mit Zugang am 22.08.2012. Die Kündigung ist als Verdachtskündigung gerechtfertigt.

In der Rechtsprechung der Arbeitsgerichte ist anerkannt, dass nicht nur eine erhebliche Vertragsverletzung, sondern auch schon der schwerwiegende Verdacht einer strafbaren Handlung oder einer sonstigen Verfehlung einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung nach § 626 Abs. 1 BGB darstellen kann. Der Verdacht der schwerwiegenden Pflichtverletzung stellt gegenüber dem Vorwurf, der Arbeitnehmer habe die Pflicht verletzt, einen eigenständigen Kündigungsgrund dar, der in dem Tatvorwurf nicht enthalten ist. Bei der Tatkündigung ist für den Kündigungsentschluss maßgebend, dass der Arbeitnehmer nach der Überzeugung des Arbeitgebers die strafbare Handlung bzw. Pflichtverletzung tatsächlich begangen hat und dem Arbeitgeber aus diesem Grund die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar ist. Eine Verdachtskündigung liegt vor, wenn und soweit der Arbeitgeber seine Kündigung damit begründet, der Verdacht eines (nicht erwiesenen) vertragswidrigen Verhaltens habe das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zerstört. Eine Verdachtskündigung ist nur dann zulässig, wenn sich starke Verdachtsmomente auf objektive Tatsachen gründen, die Verdachtsmomente geeignet sind, dass für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zu zerstören, und der Arbeitgeber alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhaltes unternommen, insbesondere dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat. Dabei ist die vorherige Anhörung des Arbeitnehmers Wirksamkeitsvoraussetzung der Verdachtskündigung. Die Kündigung verstieße anderenfalls gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Sie wäre nicht ultima-ratio (BAG, 23.06.2009, 2 AZR 474/07, NZA 2009, 1136; BAG, 13.03.2008, 2 AZR 961/06, NZA 2008, 809). Der Verdacht muss darüber hinaus schwerwiegend sein und sich aus den Umständen ergeben bzw. objektiv durch Tatsachen begründet sein. Er muss weiter dringend sein, d. h. bei einer kritischen Prüfung muss eine auf Beweisanzeichen gestützte große Wahrscheinlichkeit für die erhebliche Pflichtverletzung gerade dieses Arbeitnehmers bestehen (BAG, 12.03.2009, 2 ABR 24/08, NZA-RR 2010, 180). Dabei muss das Gericht im Einzelnen prüfen, ob die den Verdacht begründenden Indizien zutreffen, also entweder unstreitig sind oder vom Arbeitgeber bewiesen werden. Dafür kommt es nicht darauf an, ob der Tatvorwurf erwiesen ist, sondern darauf, ob die vom Arbeitgeber zur Begründung des Verdachts vorgetragenen Tatsachen einerseits den Verdacht rechtfertigen und ob sie tatsächlich zutreffen (BAG, 10.02.2005, 2 AZR 189/04, NZA 2005, 1056). Der Verdacht muss sich dabei aus objektiven, im Zeitpunkt der Kündigung vorliegenden Tatsachen ergeben (BAG, 10.06.2010, 2 AZR 541/09, NZA 2010, 1227).

Der Verdacht des Fahrens unter Einfluss von Betäubungsmitteln in einem Zustand der Fahrdienstuntauglichkeit ist geeignet einen wichtigen Grund i.S.d. § 626 Abs. 1 BGB darzustellen.

……

Gemäß § 8 der Berufsordnung für Kraftfahrer (BO-Kraft) ist dem Betriebspersonal untersagt, während des Dienstes oder der Dienstbereitschaft alkoholische Getränke oder andere die dienstliche Tätigkeit beeinträchtigende Mittel zu sich zu nehmen oder die Fahrt anzutreten, obwohl sie unter der Wirkung solcher Getränke oder Mittel stehen. Bereits der schwerwiegende Verdacht einer solchen Handlung rechtfertigt die Verdachtskündigung. Der Kläger trägt vorliegend die Verantwortung für seine Person, die Fahrgäste und andere Verkehrsteilnehmer.

…

Der beim Kläger durch die Polizei durchgeführte Drogenschnelltest (Urintest) wies ein auf Kokain positives Ergebnis auf. Demgegenüber kann sich der Kläger nicht darauf berufen, dass er pauschal die Aussagefähigkeit des Drogenschnelltestes bestreitet. Insoweit hätte es substantiierter Anhaltspunkte bedurft, warum dem grundsätzlich durch die Polizei benutzen Drogenschnelltest keine derart gewichtige Aussagefähigkeit zukommen soll bzw. welche persönlichen Umstände auf Seiten des Klägers zur Annahme führen könnten, das Ergebnis spreche nicht für einen Konsum von Kokain. Soweit der Kläger anfangs behauptet hat, der weitere Bluttest auf Drogenkonsum sei negativ ausgefallen, kann dem keine Bedeutung beigemessen werden. Zum einen handelt es sich nur um eine Annahme des Klägers, die er weder in dieser Deutlichkeit aufrechterhalten noch durch Tatsachen belegt hat. Vielmehr schließt er das Ergebnis aus dem Umstand, dass das Strafverfahren gegen ihn gemäß § 170 Abs. 2 StPO eingestellt worden ist. Auch wenn das zutreffend sein sollte, kann dieser Umstand nicht zu Gunsten des Klägers berücksichtigt werden. Denn der Kläger kann hier zu seiner Entlastung lediglich Umstände vortragen, die im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung vorlagen. Solchen können bis zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vorgetragen werden. Da es für die Wirksamkeit einer Verdachtskündigung aber auf die im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung bestehenden Verdachtsmomente ankommt, kann es auf spätere Entwicklungen – auch zu Gunsten des Klägers – nicht ankommen (Ascheidt/Preis/Schmidt/Döner-Vossen, Kündigungsschutzrecht, 4. Aufl., 2012, § 626 Rn. 356).

…

Weiterhin kann sich die Beklagte auf weitere Indizien stützen. So lag ihr im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung der Meldebucheintrag der BVG vor (Bl. 22 f. d. A.). Dort ist das dem Kläger vorgeworfene Fehlverhalten im Straßenverkehr wiedergegeben. Weiterhin hat der Kläger den Drogenkonsum im Gespräch am 16.08.2012 eingeräumt. Dabei kann zu Gunsten des Klägers unterstellt werden, dass er zunächst einen Drogenkonsum geleugnet hat. Er behauptet selbst, dass er sich im weiteren Verlauf des Gesprächs derart unter Druck gesetzt gefühlt hat, dass er den Drogenkonsum schließlich einräumte. Dabei wirkt die Begründung des Klägers, er habe den Konsum lediglich eingeräumt, weil er das Gefühl hatte, ihm werde kein Glauben geschenkt und er habe sich einer emotionalen Ausnahmesituation befunden, als Schutzbehauptung. Nachvollziehbar ist, dass es sich um eine emotionale Ausnahmesituation für den Kläger gehandelt hat. Nicht nachvollziehbar ist jedoch, dass in einer solchen Ausnahmesituation ein Eingeständnis eines Fehlverhaltens erfolgt und dass alles unter Mitteilung eines – dann wohl erdachten – Randgeschehens, nämlich dass der Drogenkonsum konkret mit Freunden am vergangenen Sonntag erfolgt sein soll. Der Kläger hat seine Angaben auch im Nachhinein nicht gegenüber der Beklagten korrigiert. Warum damit die Beklagte im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung von anderen Anhaltspunkten hätte ausgehen müssen, als dem schließlich vom Kläger geäußerten Eingeständnis des Drogenkonsums, ist nicht ersichtlich.

…

Der Verdacht ist auch dringend. D. h. es besteht eine auf Beweisanzeichen gestützte große Wahrscheinlichkeit für die erhebliche Pflichtverletzung.

….

Die Indizien, der positive Drogenschnelltest, der Eintrag im Meldebuch der BVG sowie das letztendliche Eingeständnis seitens des Klägers im Rahmen des Personalgesprächs sind unstreitig, selbst wenn der Kläger nunmehr bestreitet, Kokain genommen und die ihm vorgeworfenen Verstöße im Straßenverkehr begangen zu haben. Im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung lagen diese Indizien vor. Insbesondere hat der Kläger nicht im Nachgang zum Gespräch am 16.08.2012 mitgeteilt, dass er von seinem Eingeständnis des Drogenkonsums abrücke.

Rechtsanwalt Andreas Martin

Fachanwalt für Arbeitsrecht Berlin Marzahn

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Arbeitsgericht Berlin: Kündigung wegen heimlicher Bildaufnahmen im Damenumkleidekabine.

Das Arbeitsgericht Berlin ( Urteil vom 01.11.2017- Aktenzeichen 24 Ca 4261/17) hatte über eine fristlose Kündigung eines Trainers für Radsport am Olympiastützpunkt Berlin zu entscheiden. Der Trainer hatte mit Hilfe einer versteckten Kamera in der Umkleidekabine der Sportlerinnen gefilmt hat. Als dies bekannt wurde und ein Strafverfahren gegen den Trainer durch die Staatsanwaltschaft Berlin geführt wurde, beantragte der Arbeitgeber zunächst Akteneinsicht um den Sachverhalt zu ermitteln. Als dann die Akteneinsicht gewährt wurde, kündigte der Arbeitgeber außerordentlich und fristlos das Arbeitsverhältnis. Es handelte sich dabei um eine verhaltensbedingte Kündigung.

Der Arbeitnehmer/ Trainer erhob daraufhin Kündigungsschutzklage zum Arbeitsgericht Berlin und verlor das Verfahren in der ersten Instanz.

Das Arbeitsgericht Berlin führt dazu in seiner Pressemitteilung Nr. 25/17 vom 01.11.2017 aus:

Diese schwerwiegenden Pflichtverletzungen seien ein Grund, der eine fristlose Kündigung rechtfertige.

Zwar könne eine fristlose Kündigung gemäß § 626 Absatz 2 Bürgerliches Gesetzbuch nur innerhalb einer Frist von zwei Wochen nach Kenntnis der Kündigungsgründe erfolgen. Diese Frist sei hier aber eingehalten. Ausreichende Kenntnis über die Kündigungsgründe habe der Arbeitgeber erst erlangt, nachdem ihm die aufgrund dieser Vorwürfe gegen den Trainer ermittelnde Staatsanwaltschaft auf mehrfache Anträge und Nachfragen hin Akteneinsicht gewährt habe. Im Anschluss hieran sei die Kündigung innerhalb dieser Frist ausgesprochen worden.

Gegen das Urteil ist das Rechtsmittel der Berufung an das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg zulässig.

Anmerkung:

Der Arbeitgeber muss innerhalb von 2 Wochen, nach dem er vom Kündigungsgrund erfährt, das Arbeitsverhältnis außerordentlich kündigen. Dies ist in § 626 II BGB geregelt. Das hat hier das Arbeitsgericht Berlin hier problematisiert, denn der Arbeitgeber hat erst noch die Akteneinsicht bei der Staatsanwaltschaft Berlin abgewartet und erst dann die außerordentliche / fristlose Kündigung ausgesprochen.

Mit einer außerordentlichen Kündigung kommt der Arbeitgeber selten vor dem Arbeitsgericht durch. Dies hängt damit zusammen, dass eine erhebliche Pflichtverletzung des Arbeitnehmers vorliegen muss und eine vorherige Abmahnung nicht in Betracht kommt. In diesem Fall ist aber die Pflichtverletzung derart erheblich,dass eine Abmahnung entbehrlich ist. Eine Verletzung der Intimspfähre der Sportlerinnen wiegt schwer und eine Zusammenarbeit – auch bis zum Ablauf einer ordentlichen Kündigungsfrist (Verhältnismäßigkeit) – ist dem Arbeitgeber nicht mehr zumutbar. Von daher hatte hier die Kündigungsschutzklage des Arbeitnehmers keinen Erfolg.

Rechtsanwalt Andreas Martin

Fachanwalt für Arbeitsrecht Berlin Marzahn-Hellersdorf

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Arbeitsgericht Berlin: Verhandlung wegen einstweiliger Verfügung gegen Air Berlin wegen möglicher Kündigungen!

Das Arbeitsgericht Berlin (38. Kammer – Az 38 BVGa 13035/17) wird  am

Donnerstag, den 02.11.2017, 09:00 Uhr im Saal 513

im Dienstgebäude Magdeburger Platz 1, 10785 Berlin über den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung gegen die Air Berlin PLC & Co. Luftverkehrs KG verhandeln.

Die Verhandlung ist öffentlich. Es ist aber damit zu rechnen, dass aufgrund des großen öffentlichen Interesses und des eingeschränkten Platzangebots im Verhandlungssaal es recht schwierig werden wird, einen freien Platz für die Verhandlung zu bekommen.

Hintergrund des Rechtsstreits ist die  Insolvenz von Air Berlin und die zuletzt gescheiterten Verhandlungen über eine Transfergesellschaft, die bisher nicht übernommene Mitarbeiter bis zu einer möglichen Neubeschäftigung zeitlich begrenzt “auffangen” soll. Da die Transfergesellschaft nun gescheitert ist, ist mit Kündigungen seitens Air Berlin/ Insolvenzverwalter zu rechnen.

Mit der einstweiligen Verfügung will die Personalvertretung “Kabine” es Air Berlin untersagen lassen, Kündigungen gegen die Belegschaft auszusprechen und Flugzeuge aus dem Betrieb herauszunehmen. Außerdem soll Air Berlin verpflichtet werden, sämtliche Gebote im Bieterverfahren zur Einsichtnahme vorzulegen.

 

Rechtsanwalt Andreas Martin

Fachanwalt für Arbeitsrecht

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Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg
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LAG Berlin-Brandenburg: Kündigung wegen Krankheit und unterlassenes BEM

Findet das Kündigungsschutzgesetz auf das Arbeitsverhältnis Anwendung (AV besteht länger als 6 Monate und mehr als 10 Arbeitnehmer arbeiten in Vollzeit ausschließlich der Auszubildenden) braucht der Arbeitgeber für die Kündigung des Arbeitnehmers einen Kündigungsgrund. Kündigt der Arbeitgeber kann sich der Arbeitnehmer mittels Kündigungsschutzklage gegen die Kündigung (in Berlin – zum Arbeitsgericht Berlin) wehren. Die Chancen sind meist für den Arbeitnehmer gut.

Arbeitgeber braucht für Kündigung einen Kündigungsgrund

Als Kündigungsmöglichkeiten kommen folgende Kündigungsgründe in Betracht, eine Kündigung aus betriebsbedingten Gründen, aus personenbedingten Gründen und aus verhaltensbedingten Gründen. Wie oben ausgeführt, gilt dies, sofern das Kündigungsschutzgesetz Anwendung findet. Falls das KSchG aber nicht auf das Arbeitsverhältnis anwendbar ist, braucht der Arbeitgeber keinen Kündigungsgrund.

personenbedingte Kündigung – BEM

Der Hauptanwendungsfall der personenbedingten Kündigung bis die Kündigung wegen Erkrankung des Arbeitnehmers.

In der Praxis kommen solche Kündigungen häufig vor. Zu beachten ist aber auch, dass sehr viele beziehungsweise ein hoher Prozentanteil dieser (krankheitsbedingten Kündigungen) unwirksam sind.

krankheitsbedingt zu kündigen ist für den Arbeitgeber schwierig

Die Hürden für den Arbeitgeber eine krankheitsbedingte Kündigung gerichtlich durchzusetzen, sind sehr hoch.

BEM- betriebliches Eingliederungsmanagement

Insbesondere muss der Arbeitgeber ein so genanntes betriebliches Eingliederungsmanagement (BEM) durchführen. Das so genannte BEM dient dazu, für den Arbeitgeber auszuloten, welche Möglichkeiten für eine Beschäftigung beziehungsweise Weiterbeschäftigung / Wiedereingliederung des Arbeitnehmers ist im Betrieb bestehen. Führt der Arbeitgeber das BEM nicht durch, dann sinken seine Chancen im Kündigungsschutzprozess erheblich. Damit hatte sich nun das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg zu beschäftigen.

Entscheidung des Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg

Das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg  hatte zu entscheiden, welche Auswirkungen ein unterlassenes BEM bei einer Kündigung wegen Krankheit des Arbeitnehmers hat.

Urteil des LAG zum unterlassenen BEM bei einer krankheitsbedingter Kündigung

Das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Urteil vom 18.05.2017 5 Sa 1300/16, 5 Sa 1303/16, 5 Sa 1300/16, 5 Sa 1303/16) führte dazu aus:

Ein zur ordentlichen Kündigung berechtigender, in der Person des Arbeitnehmers liegender Grund kann im Falle häufiger (Kurz-) Erkrankungen des Arbeitnehmers gegeben sein. In diesem Falle ist zunächst – erste Stufe – eine negative Gesundheitsprognose erforderlich. Es müssen, und zwar bezogen auf den Kündigungszeitpunkt, objektive Tatsachen vorliegen, die die Besorgnis weiterer Erkrankungen im bisherigen Umfang befürchten lassen. Häufige Kurzerkrankungen in der Vergangenheit können indiziell für eine entsprechende künftige Entwicklung des Krankheitsbildes sprechen. Dies gilt allerdings nicht, wenn die Krankheiten ausgeheilt sind. Die prognostizierten Fehlzeiten sind nur dann geeignet, eine krankheitsbedingte Kündigung sozial zu rechtfertigen, wenn sie auch zu einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen führen, was als Teil des Kündigungsgrundes – zweite Stufe – festzustellen ist. Dabei können neben Betriebsablaufstörungen auch wirtschaftliche Belastungen, etwa durch zu erwartende, einen Zeitraum von mehr als sechs Wochen pro Jahr übersteigende Entgeltfortzahlungskosten, zu einer derartigen Beeinträchtigung betrieblicher Interessen führen. Liegt eine solche erhebliche Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen vor, so ist in einem dritten Prüfungsschritt im Rahmen der nach § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG gebotenen Interessenabwägung zu prüfen, ob diese Beeinträchtigungen vom Arbeitgeber billigerweise nicht mehr hingenommen werden müssen. Dabei ist u. a. zu berücksichtigen, ob die Erkrankungen auf betriebliche Ursachen zurückzuführen sind und ob und wie lange das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien zunächst ungestört verlaufen ist. Ferner sind das Alter, der Familienstand und die Unterhaltspflichten sowie ggf. eine Schwerbehinderung des Arbeitnehmers in die Abwägung einzubeziehen (BAG v. 20.11.2014 – 2 AZR 755/13, Rz. 16; BAG v. 08.11.2007 – 2 AZR 292/06, Rz. 16). Die ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses ist daneben auch aus Anlass einer Langzeiterkrankung dann sozial gerechtfertigt, wenn eine negative Prognose hinsichtlich der voraussichtlichen Dauer der Arbeitsunfähigkeit vorliegt – erste Stufe -, eine darauf beruhende erhebliche Beeinträchtigung betrieblicher Interessen festzustellen ist – zweite Stufe – und eine Interessenabwägung ergibt, dass die betrieblichen Beeinträchtigungen zu einer billigerweise nicht mehr hinzunehmenden Belastung des Arbeitgebers führen – dritte Stufe. Bei krankheitsbedingter dauernder Leistungsunfähigkeit ist in aller Regel ohne weiteres von einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen auszugehen. Die Ungewissheit der Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit steht einer krankheitsbedingten dauernden Leistungsunfähigkeit dann gleich, wenn in den nächsten 24 Monaten mit einer anderen Prognose nicht gerechnet werden kann (BAG v. 29.04.1999 – 2 AZR 431/98).

Vorliegend ergibt sich aus dem unstreitigen Sachverhalt, dass die Klägerin in den Jahren 2011 bis 2015 jeweils zwischen knapp 12 Wochen (2013) und gut 20 Wochen (2011) arbeitsunfähig erkrankt war, und zwar im Wesentlichen über verschiedene kürzere Zeiträume hinweg. Es kann aufgrund der vorgetragenen und im amtsärztlichen Gutachten vom 17.09.2015 aufgeführten, nicht ausgeheilten Erkrankungen (Migräne, chronisch rezidivierende depressive Störung, Erkrankungen auf urologischem Fachgebiet, rezidivierendes HWS/LWS Syndrom mit wiederkehrenden wirbelsäulenabhängigen Schmerzen, Reizdarmsyndrom) auch davon ausgegangen werden, dass bei unveränderten Arbeitsbedingungen auch unverändert hohe Fehlzeiten erwartet werden können. Zugunsten des Beklagten kann ferner unterstellt werden, dass – wie sich aus dem amtsärztlichen Gutachten vom 17.09.2015 ergibt, auf Dauer keine Aussicht besteht, die volle arbeitsvertragliche Leistung zu erbringen. Bereits die Belastung mit Lohnfortzahlungskosten in Höhe von mehr als sechs Wochen jährlich, erst Recht aber die dauernde Unmöglichkeit, die vertraglich geschuldete Leistung zu erbringen stellen auch erhebliche betriebliche Beeinträchtigungen dar.

…

Eine aus Gründen in der Person des Arbeitnehmers ausgesprochene Kündigung ist unverhältnismäßig und damit rechtsunwirksam, wenn sie zur Beseitigung der eingetretenen Vertragsstörung nicht geeignet oder nicht erforderlich ist. Eine Kündigung ist durch Krankheit nicht „bedingt“, wenn es angemessene mildere Mittel zur Vermeidung oder Verringerung künftiger Fehlzeiten gibt. Mildere Mittel können insbesondere die Umgestaltung des bisherigen Arbeitsbereichs oder die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers auf einem anderen – leidensgerechten – Arbeitsplatz sein. Darüber hinaus kann sich aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit die Verpflichtung des Arbeitgebers ergeben, dem Arbeitnehmer vor einer Kündigung die Chance zu bieten, ggf. spezifische Behandlungsmaßnahmen zu ergreifen, um dadurch die Wahrscheinlichkeit künftiger Fehlzeiten auszuschließen. Der Arbeitgeber, der für die Verhältnismäßigkeit der Kündigung nach § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG die Darlegungs- und Beweislast trägt, kann sich – besteht keine Verpflichtung zur Durchführung eines betrieblichen Eingliederungsmanagements (BEM) – zunächst darauf beschränken zu behaupten, für den Arbeitnehmer bestehe keine alternative Beschäftigungsmöglichkeit. Diese pauschale Erklärung umfasst den Vortrag, Möglichkeiten zur leidensgerechten Anpassung des Arbeitsplatzes seien nicht gegeben. Der Arbeitnehmer muss hierauf erwidern, insbesondere darlegen, wie er sich eine Änderung des bisherigen Arbeitsplatzes oder eine anderweitige Beschäftigung vorstellt, die er trotz seiner gesundheitlichen Beeinträchtigung ausüben könne. Dann ist es Sache des Arbeitgebers, hierauf seinerseits zu erwidern und ggf. darzulegen, warum eine solche Beschäftigung nicht möglich sei. Entsprechend abgestuft ist die Darlegungslast des Arbeitgebers, wenn sich der Arbeitnehmer darauf beruft, die Kündigung sei deshalb unverhältnismäßig, weil eine dem Arbeitgeber bekannte, ihm gleichwohl nicht geboten erscheinende Therapiemöglichkeit bestanden habe. Wurde aber entgegen § 84 Abs. 2 SGB IX ein BEM nicht durchgeführt, darf sich der Arbeitgeber nicht darauf beschränken, pauschal vorzutragen, er kenne keine alternativen Einsatzmöglichkeiten für den erkrankten Arbeitnehmer und es gebe keine leidensgerechten Arbeitsplätze, die dieser trotz seiner Erkrankung ausfüllen könne. Er hat vielmehr von sich aus denkbare oder vom Arbeitnehmer (außergerichtlich) bereits genannte Alternativen zu würdigen und im Einzelnen darzulegen, aus welchen Gründen sowohl eine Anpassung des bisherigen Arbeitsplatzes an dem Arbeitnehmer zuträgliche Arbeitsbedingungen als auch die Beschäftigung auf einem anderen – leidensgerechten – Arbeitsplatz ausscheiden. Erst nach einem solchen Vortrag ist es Sache des Arbeitnehmers, sich hierauf substantiiert einzulassen und darzulegen, wie er sich selbst eine leidensgerechte Beschäftigung vorstellt. Die Durchführung des bEM ist zwar keine formelle Wirksamkeitsvoraussetzung für eine Kündigung. § 84 Abs. 2 SGB IX ist dennoch kein bloßer Programmsatz. Die Norm konkretisiert den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Mit Hilfe des bEM können möglicherweise mildere Mittel als die Kündigung erkannt und entwickelt werden. Möglich ist, dass auch ein tatsächlich durchgeführtes bEM kein positives Ergebnis hätte erbringen können. In einem solchen Fall darf dem Arbeitgeber kein Nachteil daraus entstehen, dass er es unterlassen hat. Will sich der Arbeitgeber hierauf berufen, hat er die objektive Nutzlosigkeit des BEM darzulegen und ggf. zu beweisen. Dazu muss er umfassend und detailliert vortragen, warum weder ein weiterer Einsatz auf dem bisherigen Arbeitsplatz, noch dessen leidensgerechte Anpassung oder Veränderung möglich gewesen seien und der Arbeitnehmer auch nicht auf einem anderen Arbeitsplatz bei geänderter Tätigkeit habe eingesetzt werden können, warum also ein bEM im keinem Fall dazu hätte beitragen können, neuerlichen Krankheitszeiten vorzubeugen und das Arbeitsverhältnis zu erhalten. Ist es dagegen denkbar, dass ein bEM ein positives Ergebnis erbracht, das gemeinsame Suchen nach Maßnahmen zum Abbau der Fehlzeiten also Erfolg gehabt hätte, muss sich der Arbeitgeber regelmäßig vorhalten lassen, er habe „vorschnell“ gekündigt (BAG v. 20.11.2014 – 2 AZR 755/13, Rz. 38 ff.).

Anmerkung:

Die Chancen

des Arbeitgebers im Kündigungsschutzverfahren wegen einer personenbedingten Kündigung sinken von daher erheblich, wenn er vor Ausspruch der Kündigung kein BEM durchgeführt hat.

Rechtsanwalt Andreas Martin

Fachanwalt für Arbeitsrecht – Berlin Marzahn Hellersdorf

 

 

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Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg
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LAG Berlin-Brandenburg: Mitarbeiter des Ordnungsamtes liest “Hitlers – Mein Kampf” – Kündigung wirksam!

Ein Mitarbeiter des Bezirksamts Reinickendorf (allgemeiner Ordnungsdienst) las während der Arbeitszeit im Pausenraum des Dienstgebäudes die Originalausgabe von „Adolf Hitler, Mein Kampf“ mit einem eingeprägten Hakenkreuz. Als das Ordnungsamt dies mitbekam, erhielt der Mitarbeiter die Kündigung seines Angestelltenverhältnisses durch das Land Berlin.

Kündigungsschutzklage zum Arbeitsgericht Berlin

Dagegen wehrte sich der Angestellte mittels Kündigungsschutzklage zum Arbeitsgericht Berlin.

Das Arbeitsgericht Berlin hatte die fristgemäße Kündigung des Mitarbeiters / Klägers für berechtigt erklärt und zur Begründung ausgeführt, das Verhalten des Klägers sei mit den Dienstpflichten eines Mitarbeiters des öffentlichen Dienstes, insbesondere des Ordnungsamts nicht vereinbar sei.

Berufung zum Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg

Hiergegen richtet sich die Berufung des Mitarbeiters/ Klägers zum LAG Berlin-Brandenburg.

Das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Urteil vom 25.09.2017, Aktenzeichen 10 Sa 899/17) hat die ordentliche Kündigung eines Mitarbeiters des Bezirksamts Reinickendorf für rechtswirksam gehalten und wies von daher die Berufung zurück.

In seiner Pressemitteilung vom 26.09.2017 (Nr 17/17) führt das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg aus:

Der Mitarbeiter trete in Uniform als Repräsentant des Landes Berlin auf und sei in besonderer Weise verpflichtet, jederzeit für die freiheitlich-demokratische Grundordnung im Sinne des Grundgesetzes einzutreten. Er habe mit dem öffentlichen Zeigen des Hakenkreuzes, einem verfassungswidrigen Symbol, in besonderer Weise gegen diese Verpflichtung verstoßen. Das beklagte Land müsse dieses schwerwiegende Verhalten nicht abmahnen, sondern könne es zum Anlass für eine ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses nehmen.

Das Landesarbeitsgericht hat die Revision an das Bundesarbeitsgericht nicht zugelassen.

Rechtsanwalt Andreas Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht Berlin Marzahn-Hellersdorf (Zweigstelle)

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Arbeitsgericht Berlin - Schild - klein - am Eingang
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LAG Berlin-Brandenburg: Kranker Rechtsanwalt muss Anwaltszimmer der Rechtsanwaltskammer Berlin für Terminsvertretung vor dem Arbeitsgericht Berlin anrufen!

In einem Kündigungsschutzverfahren vor dem Arbeitsgericht Berlin vertrat ein Berliner Rechtsanwalt die Klägerin (Arbeitnehmerin).

Kündigungsschutzverfahren vor dem Arbeitsgericht Berlin

Diese wurde mit Zustimmung des Berliner des Landesamtes für Arbeitsschutz, Gesundheitsschutz und technische Sicherheit (LaGetSi) während der Schwangerschaft gekündigt.

Kündigung durch Arbeitgeber während der Schwangerschaft

Der Arbeitgeber hatte die Zustimmung des LaGetSi im Widerspruchsverfahren erhalten (Dies kommt recht selten vor!), um der Schwangeren zu kündigen, denn diese hatte während mutterschutzrechtlichen Beschäftigungsverbot für einen anderen Betrieb gearbeitet.

Scheitern des Gütetermin vor dem Arbeitsgericht Berlin

Nach dem Scheitern des Gütetermins vor dem Arbeitsgericht Berlin (Hier geht es um die Aufklärung des Sachverhalts und um eine gütliche Beilegung des Rechtsstreits), beraumte das Gericht einen Kammertermin am 28.09.2016 an.

Verschieben des Kammertermins auf Antrag des Anwalts der Klägerin

Zum Kammertermin erschien, dann aber weder die ebenfalls geladene Arbeitnehmerin/ Klägerin als auch deren Rechtsanwalt. An diesem Tag ging um 8:00 Uhr per Telefax ein Antrag beim Arbeitsgericht Berlin ein, den Kammertermin aufzuheben bzw. zu verschieben, weil der Klägervertreter wegen einer Magenerkrankung nicht in der Lage sei, den Termin wahrzunehmen.

Darauf wurde im Kammertermin ein neuer Kammertermin für den 12. Oktober 2016 anberaumt.

Zu diesem Termin erschien die Klägerin wiederum nicht, diesmal aber ihr Rechtsanwalt, der erklärte, dass er keinen Antrag stellen werde. Zuvor waren durch den Arbeitgeber der Klägerin informatorisch verschiedene Videos vorgeführt worden, die eine Tätigkeit der Klägerin auf zwei verschiedenen Märkten belegen sollten.

erstes Versäumnisurteil gegen die Klägerin

Es erging ein erstes Versäumnisurteil gegen die Arbeitnehmerin/ Klägerin. Gegen dieses legte der Rechtsanwalt der Klägerin rechtzeitig Einspruch ein und kündigte die Einspruchsbegründung an. Dieser erfolgte aber nicht.

Das Arbeitsgericht Berlin beraumte den Einspruchskammertermin für den 11. Januar 2017 an. Einen Tag vorher beantragte der Rechtsanwalt der Klägerin per Telefax, dass der Termin aufgehoben oder verschoben werden solle, da er mit einem grippalen Infekt an der Wahrnehmung des Termins am Folgetag verhindert sei.

nochmalige Verlegung des Kammertermins

Das Arbeitsgericht Berlin verlegte den Kammertermin von daher auf den 25. Januar 2017 um 10:30 Uhr.

Um 9:25 Uhr am Tag des Kammertermins schickte der Rechtsanwalt der Klägerin ein Fax an das Arbeitsgericht Berlin und bat wiederum um Aufhebung des Kammertermins wegen wegen eines Magen-Darm-Infektes und eines Erschöpfungssyndroms. Durch einen freien Mitarbeiter des Rechtsanwalts ließ dieser diesen Schriftsatz auch noch am Morgen des 25. Januar 2017 vor Beginn des Einspruchskammertermins auf der Geschäftsstelle des Arbeitsgerichts abgeben.

zweites Versäumnisurteil

Das Arbeitsgericht Berlin hob diesmal den Termin nicht auf und auf Antrag des Arbeitgebers / des Beklagten erging sodann ein 2. Versäumnisurteil gegen die Arbeitnehmerin/ Klägerin.

Berufung des Rechtsanwalt für die Klägerin zum Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg

Gegen dieses legte der Rechtsanwalt für seine Mandantin Berufung zum LAG Berlin-Brandenburg ein.

Das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Urteil vom 8.06.2017 – 10 Sa 262/17) wies die Berufung zurück und führte dazu aus:

Die Berufung ist zulässig, weil die Klägerin mit der Erkrankung ihres Prozessbevollmächtigten einen Grund vorgetragen hat, der grundsätzlich geeignet ist, eine nicht schuldhafte Säumnis im Einspruchskammertermin am 25. Januar 2017 zu rechtfertigen. Allerdings trägt der Vortrag der Klägerin letztlich die Berufung nicht, so dass sie unbegründet und daher zurückzuweisen ist.

Die Klägerin hat nicht aufgrund einer nicht schuldhaften Säumnis ihres Prozessbevollmächtigten den Termin am 25. Januar 2017 vor dem Arbeitsgericht Berlin versäumt.

Die Berufung gegen ein Zweites Versäumnisurteil setzt nach § 514 Abs. 2 ZPO voraus, dass der Berufungskläger in dem früheren Einspruchskammertermin nicht säumig gewesen ist. Daher könnte die Berufung an sich nur dann Erfolg haben, wenn ein Säumnis nicht vorgelegen hat, weil z.B. die Partei nicht oder nicht rechtzeitig geladen worden ist. Der fehlenden Säumnis steht das unverschuldete Nichterscheinen gleich (z.B. Autopanne auf dem Weg zum Gericht). Diese Säumnis genügt aber grundsätzlich nur dann dem § 514 Abs. 2 ZPO, wenn sie dem Gericht rechtzeitig mitgeteilt worden ist, weil nur dann das Gericht seiner aus § 337 ZPO folgenden Pflicht zur Vertagung genügen kann. Hiervon gilt eine Ausnahme lediglich für den Fall, dass der Säumige unverschuldet nicht nur an der Wahrnehmung des Termins, sondern auch (z.B. infolge einer schweren Verletzung auf dem Weg zum Gericht) daran gehindert gewesen ist, dieses Ereignis dem Gericht rechtzeitig mitzuteilen.

Somit gibt § 514 Abs. 2 ZPO das Rechtsmittel der Berufung gegen ein zweites Versäumnisurteil in drei Fallgruppen:

– bei fehlender Säumnis,

– bei unverschuldeter Säumnis, wenn sie dem Gericht rechtzeitig bekannt gewesen ist,

– bei unverschuldeter Säumnis, die dem Gericht nicht rechtzeitig hat mitgeteilt werden können.

Daraus folgt andererseits, dass die Berufung nach § 514 Abs. 2 ZPO nicht begründet ist, wenn entweder die Säumnis schuldhaft gewesen oder die unverschuldete Säumnis nicht rechtzeitig mitgeteilt worden ist, obwohl dies möglich war. Der Berufungskläger trägt dafür die Darlegungslast.

Der Verschuldensmaßstab entspricht dem bei der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (vgl. BGH, Beschluss vom 11. November 2015 – XII ZB 407/12 m.w.N.).

Ein Rechtsanwalt hat im Rahmen seiner Organisationspflichten grundsätzlich auch dafür Vorkehrungen zu treffen, dass im Falle einer Erkrankung ein Vertreter die notwendigen Prozesshandlungen wahrnimmt. Auf einen krankheitsbedingten Ausfall muss sich der Rechtsanwalt aber nur dann durch konkrete Maßnahmen vorbereiten, wenn er eine solche Situation vorhersehen kann. Wird er dagegen unvorhergesehen krank, gereicht ihm eine unterbleibende Einschaltung eines Vertreters nicht zum Verschulden, wenn ihm diese weder möglich noch zumutbar war (vgl. BGH, Beschluss vom 7. August 2013 – XII ZB 533/10 m.w.N.).

Zwar hat der Prozessbevollmächtigte der Klägerin durch ärztliche Bescheinigung glaubhaft gemacht, dass er am Vorabend des Einspruchskammertermins plötzlich und unvorhergesehen u.a. an einem Magen-Darm-Infekt erkrankt war und wegen dieser Erkrankung am Folgetag nicht verhandlungsfähig war. Dennoch war es ihm zumutbar, einen Vertreter zum Termin zu schicken.

Wie der Klägerinvertreter in der Berufungsverhandlung geschildert hat, lebt er in derselben Wohnung wie sein Bruder. Sein Bruder hatte ihm auch den Schriftsatz vom 25. Januar 2017 gefertigt. Ebenfalls in der Wohnung lebte seinerzeit zur Untermiete Herr E. als freier Mitarbeiter des Prozessbevollmächtigten der Klägerin und brachte den Schriftsatz vom 25. Januar 2017 an diesem Tag vor der Verhandlung zum Arbeitsgericht. Beide wurden somit im Zusammenhang mit der Erkrankung des Klägerinvertreters für diesen ohnehin schon unmittelbar tätig.

Dass es Herrn E. unzumutbar gewesen wäre, im Auftrag des Prozessbevollmächtigten der Klägerin das Anwaltszimmer der Rechtsanwaltskammer Berlin im Arbeitsgericht aufzusuchen um einen Rechtsanwalt mit der Vertretung zu beauftragten, ist nicht ersichtlich. Das Anwaltszimmer wird jeweils ab 8:00 Uhr von einer Mitarbeiterin der Rechtsanwaltskammer betreut. Diese hat insbesondere die Aufgabe, für verhinderte Rechtsanwälte eine Kollegin oder einen Kollegen organisieren, die/der die Terminvertretung übernimmt (vgl. Berliner Anwaltsblatt 2011, 406).

Anmerkung:

Der Fall ist hier schon etwas merkwürdig. Die Klägerin ist – trotz der Anordnung des persönlichen Erscheinens – nie vor dem Arbeitsgericht Berlin erschienen. Der Anwalt war mehrfach verhandlungsunfähig krank (Die bloße Erkrankung – ohne verhandlungsunfähig zu sein –  reicht nicht aus!), hatte aber – und von daher hätte er wohl ohnehin verloren – noch nicht einmal seinen Einspruch gegen das 1. Versäumnisurteil begründet.

Beim Arbeitsgericht Berlin gibt es darüber hinaus auch ein Anwaltszimmer; hier kann ebenfalls ein Kollege mit der Terminwahrnehmung beauftragt werden.

Rechtsanwalt Andreas Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht

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Muss der Arbeitnehmer den Erhalt der Kündigung bestätigen?

In der Praxis kommt es oft vor, dass der Arbeitgeber unter der Kündigungserklärung eine Unterschrift vom Arbeitnehmer haben möchte. Dabei Nimmersatt faktisch auf der Kündigung unterzeichnen. Viele Arbeitnehmer sind diesbezüglich verunsichert und kommen dann der Aufforderung des Arbeitgebers nach und unterschreiben die Kündigung.

Muss der Arbeitnehmer die Kündigungserklärung des Arbeitgebers unterzeichnen?

Der Arbeitnehmer ist grundsätzlich nicht verpflichtet den Zugang der Kündigung zu bestätigen. Schon gar nicht muss ja auf der Kündigungserklärung unterzeichnen.

Unterzeichnung der Kündigung kann für den Arbeitnehmer gefährlich werden

Dies kann für den Arbeitnehmer auch gefährlich sein, wenn dies nämlich unter dem Zusatz unter Erklärung geschieht “Verzicht auf Erhebung der Kündigungsschutzklage”.

Zwar dürfte ein solcher Verzicht in der Regel unwirksam sein, wenn der Arbeitnehmer faktisch auf  ein grundlegendes Recht (Erhebung der Kündigungsschutzklage) verzichtet und dafür keine Gegenleistung erhält, allerdings besteht trotzdem eine gewisse Gefahr für den Arbeitnehmer, denn der Arbeitgeber könnte dies mit einer Gegenleistung (z.B. der Erstellung eines guten Arbeitszeugnisses) verknüpfen und dann sähe die Rechtslage wohl anders aus.

Grundsatz: Nichts unterschreiben!

Ein Unterzeichnung durch den Arbeitnehmer von daher nicht anzuraten.

Welche Auswirkungen hat es wenn der Arbeitnehmer denn noch unterzeichnet?

Unterzeichnete Arbeitnehmer die Kündigung des Arbeitgebers unter dem Punkt “erhalten”, dann hat dies in der Regel keine negativen Auswirkungen. Weder wird man darin eine Zustimmung zur Kündigung noch ein Verzicht auf die Erhebung einer Kündigungsschutzklage sehen können.

Das gilt ebenso, wenn der Arbeitnehmer unter der Kündigungserklärung unterzeichnet ohne, dass dort irgendeine Überschrift/ Betreff steht.

Fall des LAG Baden-Württemberg: Bestätigung unter Freistellung

In einem Fall, bei dem der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer eine Freistellungserklärung vorlegte und der Arbeitnehmer diese unter dem Punkt “erhalten” unterzeichnete, wollte der Arbeitgeber daraus das Einverständnis mit der Freistellung ableiten. Das Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg sah dies aber anders. Eine solche Erklärung besagte nichts darüber, dass ein Einverständnis des Arbeitnehmers vorliegt.

Das Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg (Urteil vom 16.2.2017, 21 SaGa 1/16) führte dazu aus:

Daraus den Schluss zu ziehen, dass der Verfügungskläger mit seiner Freistellung von der Arbeit einverstanden gewesen sei ist völlig abwegig und bringt allein den untauglichen Versuch der Verfügungsbeklagten zum Ausdruck, in das in ihrem Schreiben vom 25.11.2015 erwähnte Gespräch mit dem Kläger das hineinzuinterpretieren, was ihren Interessen entspricht und was sich aus ihrem tatsächlichen Vortrag über den konkreten Inhalt dieses Gespräch gerade nicht ergibt.

Rechtsanwalt Andreas Martin

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Kündigung und Kündigungsgrund - Muss in der Kündigung ein Grund stehen?
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Muss der Arbeitgeber bei Kündigung den Kündigungsgrund in der Kündigung angeben?

Oft kommen Arbeitnehmer zu mir in die Beratung und zeigen eine Kündigung vor, in der kein Kündigungsgrund angegeben ist. Viele Arbeitnehmer meinen, dass die Kündigung schon deshalb unwirksam ist.

Kündigungsgrund in der Kündigungserklärung notwendig?

Grundsätzlich ist es so, dass der Arbeitgeber in der Kündigungserklärung den Kündigungsgrund nicht angeben muss. Es gibt hiervon einige Ausnahmen (wie z. B. nach § 22 Abs.3 BBiG – Berufungsbildungsgesetz; § 9 III 2 MuSchG). Der Arbeitgeber ist also nicht verpflichtet die Gründe für die Kündigung in der Kündigungserklärung darzulegen. Aus Sicht des Arbeitgebers macht dies auch Sinn. Der Arbeitgeber kann dann im Gütetermin vor dem Arbeitsgericht zu den Gründen vortragen und ggf. auch noch Gründe nachschieben. Der Arbeitgeber ist noch nicht einmal verpflichtet in der Kündigungserklärung anzugeben, ob die Kündigung betriebsbedingt, verhaltensbedingt oder personenbedingt erfolgt.

Woher weiß denn der Arbeitnehmer weshalb der Arbeitgeber kündigt?

In der Regel ist es so, dass man im Normalfall dem Arbeitnehmer, der eine Kündigung erhält und auf dessen Arbeitsverhältnis der allgemeine Kündigungsschutz Anwendung findet (mehr als 10 Arbeitnehmer in Vollzeit und Arbeitsverhältnis länger als 6 Monate) grundsätzlich zur Erhebung einer Kündigungsschutzklage rät. Der Arbeitgeber wird dann im Prozess, spätestens im Gütetermin vor dem Arbeitsgericht zu den Kündigungsgründen Stellung nehmen (dies passiert im Gütetermin zumindest beim Arbeitsgericht Berlin auch überwiegend so). Für den Arbeitgeber, der ja nur aus betriebsbedingten, personenbedingten oder verhaltensbedingten Gründen kündigen kann, ist dies nicht immer einfach und im Normalfall hat der Arbeitnehmer in einem solchen Prozess meistens ganz gute Karten. Im Normalfall wird man den Arbeitnehmer – wenn das Kündigungsschutzgesetz Anwendung findet – zur Erhebung der Kündigungsschutzklage raten. In Berlin wäre hierfür das Arbeitsgericht Berlin zuständig.

Wie kommt der Arbeitnehmer auf andere Weise an den Kündigungsgrund?

Der Arbeitnehmer hat die Möglichkeit nach § 626 Abs. 2 Satz 3 BGB vom Arbeitgeber zu verlangen, dass dieser den Kündigungsgrund schriftlich mitteilt. Diese Auskunft muss unverzüglich erfolgen.

Im Gesetz dazu ist geregelt

„Der Kündigende muss dem anderen Teil auf Verlangen den Kündigungsgrund unverzüglich schriftlich mitteilen.“

Zu beachten ist aber, dass diese Auskunftspflicht des Arbeitgebers nur bei einer außerordentlichen Kündigung besteht. Die Angabe der Kündigungsgründe muss dann durch den Arbeitgeber vollständig und wahrheitsgemäß erfolgen. Teilt der Arbeitgeber die Gründe nicht oder unvollständig oder unrichtig mit, hat er dem Arbeitnehmer den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen, § 280 I BGB (z.B. Prozesskosten für das Kündigungsschutzverfahren).

In der Praxis wird aber selten von dieser Vorschrift Gebrauch gemacht. Wichtig ist, dass man nicht den Arbeitgeber zur Angabe des Kündigungsgrundes auffordert und bis dahin mit der Erhebung der Kündigungsschutzklage wartet. Es besteht die Gefahr, dass dann später die Frist versäumt wird, was dazu führt, dass die Kündigung dann automatisch wirksam wird (§ 7 KSchG- Wirksamkeitsfiktion).

Was passiert, wenn der Arbeitgeber den Kündigungsgrund in der Kündigung nicht mitteilt?

Selbst wenn der Arbeitgeber gegen die obige Vorschrift verstößt, so besteht ein Auskunftsanspruch des Arbeitnehmers. Auf die Wirksamkeit der Kündigung hat dies aber keinen Einfluss.

Kurz gesagt, wenn der Arbeitgeber den Kündigungsgrund dann immer noch nicht mitteilt, ist die Kündigung damit nicht unwirksam.Gegebenenfalls hat der Arbeitnehmer einen Schadenersatzanspruch, wenn der Arbeitnehmer ein Kündigungsschutzverfahren anhängig macht und dies bei rechtzeitiger Mitteilung des Kündigungsgrundes nicht gemacht hätte.

Dann kann der Arbeitnehmer ggf. sogar die Prozesskosten vom Arbeitgeber zurückverlangen (BAG Urteil vom 17.08.1972 – 2 Azr 359/71). Zu beachten ist aber, dass dies die absolute Ausnahme ist, da ja der Normalfall im Arbeitsgerichtsverfahren der ist, dass Erstattung von Anwaltskosten in der I. Instanz ausfallen. Wie gesagt, kann hier ein solcher Anspruch nur dann bestehen, wenn der Arbeitnehmer ein Schadenersatzanspruch hat, der sich aus einer Verletzung der Auskunftspflicht ergeben könnte. Der Arbeitnehmer muss aber die Kausalität zwischen der Verletzung und dem Schaden nachweisen.

 

Rechtsanwalt Andreas Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht Marzahn-Hellersdorf

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