In einem Fall vor dem Arbeitsgericht Köln (Urteil vom 23.3.2022 – 18 Ca 6830/21) ging es aber nicht um eine Einrichtung der Gesundheitsbranche. Hier hatte eine Arbeitnehmerin gegenüber ihren Arbeitgeber einen gefälschten Impfausweis vorgelegt und so suggeriert, dass diese die entsprechenden Schutzimpfungen gegen das Corona Virus erhalten hatte. Dies war Voraussetzung, um mit Kunden des Arbeitgebers Kontakt haben zu können. Der Arbeitgeber hatte im Betrieb eine 2-G-Regelung eingeführt. Jeder Arbeitnehmer mit Kontakt zu Kunden musste von daher geimpft oder genesen sein und dies nachweisen können. Später stellte sich nach einer Abfrage der Impf-Chargen durch den Arbeitgeber heraus, dass der Impfausweis gefälscht war und die Charge, die hier im Impfausweis angeblich an die Arbeitnehmerin verimpft wurde, erst nach Ausstellung des Impfausweis verwendet wurde.
strafrechtliche Konsequenzen der Benutzung eines gefälschten Impfausweises
Der Arbeitgeber kündigte daraufhin das Arbeitsverhältnis außerordentlich und fristlos. Die Arbeitnehmern klagte mittels Kündigungsschutzklage gegen die Kündigung vor dem Arbeitsgericht Köln und verlor das Kündigungsschutzverfahren.
Urteil des Arbeitsgerichts Köln wegen Verwendung einer Fälschung des Impfpasses durch eine Arbeitnehmerin
Das Arbeitsgericht Köln (Urteil vom 23.3.2022 – 18 Ca 6830/21) führte dazu in seiner Urteilsbegründung aus:
Die außerordentliche fristlose Kündigung ist durch einen wichtigen Grund gerechtfertigt. Die Klägerin hat den Vorwurf, dass die Eintragungen in dem von ihr vorlegten Impfpass unzutreffend sind, nicht entkräften können.
Auch die hieraus folgende Missachtung der 2-G-Regel im Präsenzkontakt zu Kunden ist nicht nur weisungswidrig, sondern stellt auch eine erhebliche Verletzung der Verpflichtung der Klägerin zur Wahrung der Interessen der Beklagten dar. Dadurch, dass die Klägerin ihre unwahre Behauptung vollständigen Impfschutzes durch Vorlage eines falschen Impfnachweises zu belegen versucht hat, hat sie das für eine auch nur befristete Fortführung des Arbeitsverhältnisses notwendige Vertrauen verwirkt.
Der Verwertung des entsprechenden Tatsachenvortrags der Beklagten standen auch datenschutzrechtliche Vorgaben nicht entgegen. Insbesondere ist die Beklagte in Erfüllung der aus § 28b Abs. 3 IfSG a.F. folgenden Kontroll-Verpflichtung der 3-G-Regel auch zum Abgleich mit den öffentlich erhältlichen Daten der Chargenabfrage berechtigt gewesen. Denn nur so hat die Beklagte mangels Vorlage des QR-Codes sicherstellen können, dass tatsächlich der behauptete Impfstatus gegeben war.
Anmerkungen:
Wichtig ist zu wissen, dass jede arbeitsgerichtliche Entscheidung zunächst ein Einzelfall ist. Man kann solche Entscheidung nicht ohne weiteres auf alle möglichen ähnlichen Fälle übertragen. Auch ist das Arbeitsgericht Köln natürlich nicht die letzte Instanz in Arbeitsgerichtssachen. Eine Tendenz ist allerdings bei den Arbeitsgerichten erkennbar, dass man grundsätzlich pro Corona-Schutzpflichten entscheidet. Dies gilt auch für das Arbeitsgericht Berlin.
Trotzdem muss man sagen, dass sich hier die Frage stellt, ob der Arbeitgeber hier schon außerordentlich und fristlos das Arbeitsverhältnis durch Kündigung beenden kann oder ob ihm es zumutbar gewesen wäre die ordentliche Kündigungsfrist abzuwarten. Dieses ebenfalls eine Einzelfallentscheidung. Grundsätzlich ist es so, dass die Arbeitsgerichte recht hohe Anforderungen an eine außerordentliche Kündigung des Arbeitgebers haben.
Außerordentliche Kündigung
Eine außerordentliche Kündigung ist eine Kündigung ohne Einhaltung der gesetzlichen oder tarifvertraglichen Kündigungsfrist und kann sowohl vom Arbeitnehmer und auch vom Arbeitgeber ausgesprochen werden.
Mit der außerordentlichen Kündigung kann das Arbeitsverhältnis unverzüglich beendet werden (fristlose Kündigung), aber auch zu einem von der kündigenden Partei gewählten späteren Zeitpunkt (Kündigung mit Auslauffrist).
Für eine außerordentliche Kündigung muss zunächst ein wichtiger Grund vorliegen (§ 626 I BGB). Als wichtiger Grund für eine solche Kündigung ist neben der Verletzung vertraglicher Hauptpflichten auch die schuldhafte Verletzung von Nebenpflichten “an sich” geeignet (BAG, Urteil vom 08.05.2014 – 2 AZR 249/13).
Rechtsanwalt Andreas Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht
eingescannte Unterschrift beim befristeten Arbeitsvertrag
Vorsicht bei eingescannter Unterschrift beim befristeten Arbeitsvertrag – Formfehler mit Folgen!
Befristete Arbeitsverhältnisse werden oft geschlossen, sofern ein Arbeitnehmer neu im Betrieb eingestellt werden soll. Die Befristung hat für den Arbeitgeber mehrere Vorteile, insbesondere kann damit das Kündigungsschutzgesetz “ausgehebelt” werden. Der Arbeitnehmer kann zwar gegen eine Kündigung eines befristeten Arbeitsverhältnisses mittels Kündigungsschutzklage vorgehen, allerdings kann er das “befristete” Ende des Arbeitsverhältnisses nicht mit einer Kündigungsschutzklage angreifen. Das Arbeitsverhältnis endet ohne dass es einer Kündigung bedarf zum Befristungstermin.
Befristungskontrollklage als Mittel um gegen eine rechtswidrige Befristung vorzugehen
Gegen eine unwirksame Befristung kann sich der Arbeitnehmer aber mittels einer Befristungskontrollklage (Entfristungsklage) wehren. Diese muss innerhalb von drei Wochen nach Ende des Arbeitsverhältnisses beim Arbeitsgericht erhoben werden. In Berlin ist dafür das Arbeitsgericht Berlin örtlich zuständig. Die Befristungskontrollklage oder Entfristungsklage bewirkt, wenn diese positiv entschieden wird, dass durch das Arbeitsgericht festgestellt wird, dass das Arbeitsverhältnis unbefristet fortbesteht.
Sonderkündigungsschutz wirkt nicht im befristeten Arbeitsverhältnis
Auch der Sonderkündigungsschutz – z.B. für Schwangere oder schwerbehinderte Arbeitnehmer – kommt nur bei einer Kündigung bis zum Ende der Befristung zum tragen. Der Grund ist der, dass das Arbeitsverhältnis eben nicht durch eine Kündigung beendet wird, sondern durch die Vereinbarung der Befristung. Die schwangere Arbeitnehmerin, z.B. ist nur gegen die Kündigung, nicht aber gegen die Befristung ihres Arbeitsverhältnisses geschützt.
Befristungen von Arbeitsverträgen sind oft unwirksam
Allerdings kommt es in der Praxis oft vor, dass Befristungen unwirksam sind und damit die Befristungskontrollklagen oft Erfolg haben. Hier gibt es viele Fallstricke, die von Arbeitgeberseite oft nicht gesehen werden.
Schriftform der Befristungsvereinbarung im Arbeitsrecht
Eine “neue Möglichkeit”, wie eine Befristung, die einfach per Schriftform vereinbart werden kann, unwirksam “machen kann”, hat das Arbeitsgericht Berlin bzw. das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg hier aufgezeigt.
Vorsicht bei eingescannter Unterschrift beim befristeten Arbeitsvertrag – Formvorschriften beachten!
Ein Arbeitgeber wollte besonders fortschrittlich sein und schloss mit einem Arbeitnehmer einen Arbeitsvertrag (nebst mehrerer Verlängerungen) per elektronischer Form mit eingescannte Unterschrift. Dies heißt faktisch, dass es keinen schriftlichen (unterschriebenen) Arbeitsvertrag gibt und auch nicht mit einer qualifizierte elektronische Signatur der Arbeitsvertrag unterzeichnet wurde (kommt sehr selten vor).
elektronische Form ist nicht Schriftform
Das Problem dabei ist nur, dass das Gesetz in § 14 des Teilzeit -Befristungsgesetzes vorsieht, dass eine Befristung grundsätzlich schriftlich geschlossen werden muss. Die elektronische Form ersetzt die Schriftform nicht, allerdings neuerdings die qualifizierte elektronische Signatur (so wie z.B. von Anwälten beim elektronischen Rechtsverkehr mit den Gerichten verwenden). Zumindest gilt dies dann, wenn einfach nur die Unterschrift eingescannt ist bzw. der Vertrag nicht im Original unterschrieben wurde.
§ 14 Abs. 4 des Teilzeit -Befristungsgesetzes lautet:
(4) Die Befristung eines Arbeitsvertrages bedarf zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform.
Schriftformgebot und befristete Arbeitsverträge
Das Schriftformgebot des § 14 Abs. 4 TzBfG erfasst grundsätzlich jede Befristung eines Arbeitsvertrags unabhängig von der Rechtsgrundlage, nach der sie vereinbart wird. erfasst grundsätzlich jede Befristung eines Arbeitsvertrags unabhängig von der Rechtsgrundlage, nach der sie vereinbart wird.
Die Befristungsabrede eines befristeten Arbeitsverhältnisses von daher zwingend schriftlich abzuschließen. Es gibt nur eine einzige “elektronische Ausnahme”, nämlich das Unterzeichnen mit einer qualifizierte elektronische Signatur. Diese Ausnahme kommt sehr selten in der Praxis vor.
Entscheidungen zur Schriftform von befristeten Arbeitsverhältnissen
Dabei gilt das Schriftformerfordernis nach dem Urteil des Bundesarbeitsgerichts (Urteil vom 23.06.2004 – 7 AZR 636/03) ausschließlich auf die Befristungsabrede, aber nicht für den Sachgrund.
Zur Wahrung der Schriftform ist es nach der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts (Urteil vom 26.07.2006 – 7 AZR 514/05) ausreichend, wenn die eine Vertragspartei in einem von ihr unterzeichneten, an die andere Vertragspartei gerichteten Schreiben den Abschluss eines befristeten Arbeitsverhältnisses anbietet und die andere Vertragspartei das Vertragsangebot annimmt, indem sie das Schriftstück ebenfalls unterzeichnet und an die andere Partei zurücksendet. Hier liegen zwei Originalunterschriften (auf Papier) vor.
Nach der Entscheidung des BAG (Urteil vom 16.04.2008 – 7 AZR 1048/06) ist die Schriftform ebenfalls gewahrt, wenn der Arbeitgeber den von ihm unterschriebenen befristeten Arbeitsvertrag vor dem Arbeitsbeginn an den Arbeitnehmer zur Unterzeichnung mit der Bitte um Rücksendung übersendet und dieser den Vertrag jedoch erst nach dem Arbeitsbeginn zurückgibt. Hier geht es auch noch zusätzlich um das Problem, dass die Befristung vor der Arbeitsaufnahme schriftlich vereinbart werden muss, wenn es sich um eine sachgrundlose (erstmalige) Befristung handelt.
Rechtsfolge einer rechtswidrigen Befristung
Die Rechtsfolge einer formell unwirksamen Befristung ist folgende:
Ist der befristete Arbeitsvertrag nur aufgrund der fehlenden Schriftform rechtsunwirksam, so gilt gemäß § 16 S. 2 TzBfG der befristete Arbeitsvertrag als geschlossen, allerdings als auf unbestimmte Zeit, Dies hat zur Folge, dass zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber ein unbefristetes Arbeitsverhältnis besteht.
Entscheidung des Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg zum befristeten Arbeitsvertrag mit eingescannter Unterschrift
Zurück zum Fall des Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Urteil vom 16.03.2022, Aktenzeichen 23 Sa 1133/21) mit den eingescannten Unterschriften:
Der Arbeitnehmer, der sich hier gegen Befristung mittels Befristungsklage gewehrt hat, gewann vor dem Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg und konnte sich über ein unbefristetes Arbeitsverhältnis freuen. Der Grund war der, dass durch die eingescannte Unterschrift die Schriftform nicht eingehalten wurde. Damit ist ein unbefristetes Arbeitsverhältnis zustande gekommen.
Begründung des Urteils des LAG Berlin-Brandenburg
Das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Urteil vom 16.03.2022, Aktenzeichen 23 Sa 1133/21) führte dazu in seiner Pressemitteilung Nr. 07/22 vom 13.04.2022 folgendes aus:
Für eine wirksame Befristung eines Arbeitsvertrages reicht eine eingescannte Unterschrift nicht aus. Dies gilt auch dann, wenn der Arbeitsvertrag nur für einige wenige Tage geschlossen worden ist, wie das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg bestätigt hat.
Das Landesarbeitsgericht hat der Klage wie bereits das Arbeitsgericht stattgegeben. Die vereinbarte Befristung sei mangels Einhaltung der gemäß § 14 Absatz 4 Teilzeit- und Befristungsgesetz zwingend vorgeschriebenen Schriftform unwirksam. Schriftform im Sinne des § 126 Bürgerliches Gesetzbuch erfordere eine eigenhändige Unterschrift oder eine qualifizierte elektronische Signatur. Der vorliegende Scan einer Unterschrift genüge diesen Anforderungen nicht. Bei einer mechanischen Vervielfältigung der Unterschrift, auch durch datenmäßige Vervielfältigung durch Computereinblendung in Form eines Scan liege keine Eigenhändigkeit vor. Den Anforderungen an eine qualifizierte elektronische Signatur genüge ein Scan ebenfalls nicht. Eine etwaige spätere eigenhändige Unterzeichnung des befristeten Vertrages auch durch den Personalverleiher führe nicht zur Wirksamkeit der Befristung. Vielmehr müsse die eigenhändig unterzeichnete Befristungsabrede bei der Klägerin als Erklärungsempfängerin vor Vertragsbeginn vorliegen. Dass die Klägerin diese Praxis in der Vergangenheit hingenommen habe, stehe der jetzt innerhalb der dreiwöchigen Frist nach vorgesehenem Befristungsablauf gemäß § 17 Teilzeit- und Befristungsgesetz erhobenen Klage nicht entgegen. Die Klägerin verhalte sich mit ihrer Klage nicht treuwidrig, vielmehr sei ein etwaiges arbeitgeberseitiges Vertrauen in eine solche nicht rechtskonforme Praxis nicht schützenswert. Aufgrund der Unwirksamkeit der Befristungsabrede bestehe das Arbeitsverhältnis bis zur Beendigung durch die zwischenzeitlich ausgesprochene Kündigung fort.
Das Landesarbeitsgericht hat die Revision zum Bundesarbeitsgericht nicht zugelassen.
Anmerkung zum Urteil:
Zu modern sollte man auch als Arbeitgeber nicht sein. Ich rate als Anwalt (Berlin Marzahn-Hellersdorf) immer davon ab, dass man in Arbeitsrecht als Laie “Neuland” betritt. Das Einscannen der Unterschriften mag bequem sein und den allgemeinen Zeitgeist entsprechen; juristisch ist dies aber klar falsch und damit nachteilig für den Arbeitgeber, der sich dies ausgedacht hatte. An anderer Stelle hatte ich auch die Unsitte bei einigen Arbeitgebern beklagt, die nun anfangen ihre Arbeitsverträge auf Englisch zu schreiben, obwohl oft die Grundkenntnisse des deutschen Arbeitsrechts nicht vorhanden sind. All dies geht zu Lasten desjenigen der den Arbeitsvertrag stellt und dies ist der Arbeitgeber.
Arbeitgeber muss umgeimpfte Pfleger nicht beschäftigen!
Arbeitgeber muss umgeimpfte Pfleger nicht beschäftigen!
Das Arbeitsgericht Gießen hat nun entschieden, dass der Arbeitgeber grundsätzlich berechtigt ist ungeimpfte Pfleger freizustellen. Über die Frage, ob der Arbeitgeber diese in der Freistellungsphase bezahlen muss, wurde nicht entschieden. Dazu muss man sagen, dass eine unbezahlte Freistellung eigentlich recht schwierig ist. Es ging hier um eine einstweilige Verfügung.
Dazu kurz folgender Hinweis:
Ab dem 16.3.2022 gilt die sog. einrichtungsbezogene Impfpflicht. Über die Impfpflicht in der Gesundheitsbranche hatte ich bereits berichtet. Ab diesen Tag dürften Arbeitgeber in der Pflege- und Gesundheitsbranche keine Arbeitnehmer ohne aktuelle Corona-Imfpung / Genesung mehr beschäftigen. Geregelt ist dies in § 20 a des Infektionsschutzgesetzes. Arbeitgeber dürfen und müssen sogar ausdrücklich im Vorstellugnsgespräch nach einer Impfung / Genesung nebst Nachweisen fragen und die Vorlage eines gültigen, aktuellen Imfpausweises als Beschäftigungsvoraussetzung verlangen.
gesetzliche Impfpflicht in der Gesundheitsbranche und bei Pflegern
Hierbei handelt es sich nicht um eine mit Zwangsmitteln durchsetzbare Pflicht zur Impfung von Arbeitnehmers, sondern lediglich um eine mittelbare Impfverpflichtung, indem Personen, die in geschützten Einrichtungen – insbesondere Krankenhäusern, Arztpraxen, Betreuungseinrichtungen, Altenheime und Einrichtungen des Gesundheitswesens – tätig sind, gegen das SARS-CoV2-Virus geimpft oder von einer Infektion mit dem Virus genesen sein und dies nachweisen müssen.
einrichtungsbezogene Impfpflicht
Die einrichtungsbezogene Impfpflicht ist derzeit ein Thema, dass diverse Arbeitsgerichte beschäftigt. Nach dem Infektionsschutzgesetz muss der Arbeitgeber alle ungeimpfte Alt-Pfleger (welche bereits vor dem 16.03.2022 in der Einrichtung tätig waren) dem Gesundheitsamt mitteilen. Der Arbeitnehmer musste dem Arbeitgeber einen Nachweis bis zum 15. März 2022 über eine Impfung oder eine Genesung oder ein ärztliches Attest über ein “Impfverbot” vorlegen. Falls dies nicht erfolgte, hatte die Leitung des jeweiligen Unternehmens unverzüglich das Gesundheitsamt zu benachrichtigen (vgl. § 20a Abs. 2 Satz 2 IfSG). Bestehen Zweifel an der Echtheit oder der inhaltlichen Richtigkeit des Impfzertifikates muss der Arbeitgeber ebenfalls das Gesundheitsamt benachrichtigen.
In der Regel wird das Gesundheitsamt sodann ein Beschäftigungsverbot aussprechen. Der Arbeitgeber darf dann den Arbeitnehmer nicht mehr beschäftigen und dieser hat auch keinen Lohnanspruch mehr. Im hiesigen Fall war allerdings es so, dass der Arbeitgeber selbst tätig geworden ist und sich weigerte die Arbeitnehmer zu beschäftigen und diese von der Arbeitspflicht unbezahlt freistellte.
Pflegeheim stellte die Pfleger unbezahlt frei
Die Arbeitnehmer waren schon einige Jahre in einem Pflegeheim tätig und hatten keinen Impf- oder Genesenen-Nachweis dem Arbeitgeber vorgelegt. Dieser stellte die Arbeitnehmer daraufhin unbezahlt frei. Die beiden Arbeitnehmer hielten die Freistellung für rechtswidrig und wandten sich daraufhin mittels einstweilige Verfügung an das Arbeitsgericht Gießen und wollten eine Beschäftigung im Seniorenheim erreichen.
Beschluss des Arbeitsgericht Gießen – Arbeitgeber muss umgeimpfte Pfleger nicht beschäftigen!
Das Arbeitsgericht Gießen (Beschluss vom 12.4.2022 – 5 Ga 1/22) wies die Eilanträge der Pfleger ab und führte dazu in der Pressemitteilung vom 12.04.2022 (Nr. 1/22) aus:
Zwar sehe § 20 a Abs. Abs.3 Satz 4 IfSG unmittelbar ein Beschäftigungsverbot im Falle der Nichtvorlage eines Impf- oder Genesenennachweises nur für ab dem 16. März 2022 neu eingestellte Personen, nicht aber für bislang schon beschäftigte Personen vor. Dennoch stehe es der Arbeitgeberin unter Zugrundelegung der gesetzlichen Wertungen des § 20 a IfSG im Rahmen billigen Ermessens frei, im Hinblick auf das besondere Schutzbedürfnis der Bewohnerinnen und Bewohner eines Seniorenheims Beschäftigte, die weder geimpft noch genesen sind und der Pflicht zur Vorlage eines Impf- oder Genesenennachweises nicht nachkommen, von der Arbeitsleistung freizustellen. Gegenüber dem Interesse der Beschäftigten an der Ausübung ihrer Tätigkeit überwiege insofern das Interesse der Bewohnerinnen und Bewohner an deren Gesundheitsschutz.
Die Frage ob die Vergütung für die Zeit der Freistellung fortzuzahlen ist, war nicht Gegenstand der vorliegenden einstweiligen Verfügungsverfahren.
Die Entscheidung ist noch nicht rechtskräftig. Gegen das Urteil ist die Berufung zum LAG Köln möglich.
Anmerkung zur Entscheidung
Die beiden Pfleger haben sich letztendlich nur gegen die Freistellung gewehrt und auf Beschäftigung geklagt. Interessant wäre die Frage, ob der Arbeitgeber tatsächlich die beiden Arbeitnehmer unbezahlt freistellen durfte oder ob er gegebenenfalls trotzdem den Lohn fortzahlen muss. Wahrscheinlich wird dies in einem Folgeprozess geklärt. Anders wäre dies beim behördlichen Beschäftigungsverbot. Hier muss der Arbeitgeber keinen Lohn zahlen und darf den Arbeitnehmer auch nicht beschäftigen. Weshalb der Arbeitgeber nicht über das Gesundheitsamt vorgegangen ist, ist nicht klar und zeigt, dass viele Arbeitgeber oft gar nicht so genau wissen, was im Gesetz steht.
Ein in der Praxis häufig vorkommendes arbeitsrechtliches Problem ist die Kündigung wegen fehlender Corona-Schutzimpfung.Damit hatte sich nun auch das Arbeitsgericht Berlin zu beschäftigen. Hier ging es sogar darum, dass der Arbeitgeber vor Arbeitsantritt das Arbeitsverhältnis aufgrund fehlender Corona-Impfung gekündigt hatte.
Schutzimpfung nur für bestimmte Branchen vorgeschrieben
Aufgrund der gesetzlichen Regelung nach dem Infektionsschutzgesetz ist eine solche Kündigung grundsätzlich unproblematisch möglich, wenn Personen aus der Gesundheitsbereich (einrichtungsbezogene Impfpflicht) der Impfpflicht nicht nachkommen. Der Arbeitgeber kann hier einen Nachweis der Impfung oder Genesung verlangen, wenn dieser nicht vorliegt, dann ist eine Kündigung grundsätzlich möglich, da der Arbeitgeber im Normalfall den Arbeitgeber gar nicht weiter beschäftigen darf (das Gesundheitsamt wird hier in der Regel ein Beschäftigungsverbot aussprechen). Darüber hatte ich bereits berichtet.
keine Impfpflicht für die meisten Branchen
Es gibt auch viele Fälle, wo es eben nicht um eine Arbeit geht, bei der der Arbeitnehmer gesetzlich zur Impfung verpflichtet ist. In den meisten Berufen besteht keine gesetzliche Impfpflicht gegen Corona. Eine allgemeiner Impfpflicht gibt es (noch) nicht. Ob diese überhaupt eingeführt wird, ist fraglich.
Kündigung bei fehlender Corona-Impfung
Trotzdem ist es so, dass überwiegend die Arbeitsgerichte eine Kündigung durch den Arbeitgeber dann bejahen, wenn der Arbeitnehmer aufgrund gesetzlicher Vorgaben oder aufgrund nachvollziehbarer innerbetrieblicher Regelungen nicht ungeimpft oder ungenesen im Betrieb beschäftigt werden kann.
innerbetriebliche Schutzmaßnahmen gegen Corona
Innerbetriebliche Vorgaben sind zum Beispiel die, dass der Arbeitgeber im Betrieb bestimmte Coronaschutzmaßnahmen vorschreibt, wie zum Beispiel indem er eine 2G-Regelung im Betrieb einführt.
Entscheidung des Arbeitsgerichts Berlin
Das Arbeitsgericht Berlin hatte sich nun mit einem Fall zu beschäftigen, wonach der Arbeitgeber im Betrieb eine 2G-Regelung eingeführt hatte und eine Arbeitnehmerin noch vor dem Beginn des Arbeitsverhältnisses-wegen fehlende Impfung-das Arbeitsverhältnis gekündigt wurde. Zum Zeitpunkt des Vertragsschluss wusste der Arbeitgeber nichts von der fehlenden Impfung. Die Arbeitnehmerin hatte angeboten, dass diese täglich aktuelle Corona-Test vorlegen würde. Dies reichte dem Arbeitgeber nicht, der das Arbeitsverhältnis ordentlich vor Arbeitsbeginn kündigte.
Die Arbeitnehmerin wandte auch ein, dass diese diskriminiert werde und darüber hinaus auch ein Maßregelungsverbot vorlegen. Sie erhob gegen die Kündigung eine Kündigungsschutzklage zum Arbeitsgericht Berlin.
Berliner Richter hält Kündigung des Arbeitgebers für wirksam
Das Arbeitsgericht Berlin (Urteil vom 03.02.2022, Aktenzeichen 17 Ca 11178/21) sah dies grundsätzlich anders und hielt auch die Kündigung nur aufgrund der Einführung des 2-D Modells im Betrieb für zulässig und saht auch keinen Rechtsmissbrauch. Das Arbeitsgericht entschied
Corona-Kündigung schon vor Arbeitsantritt zulässig
In seiner Pressemitteilung Nr. 03/22 vom 02.03.2022 führte das Arbeitsgericht aus:
Ein Arbeitgeber darf in einem Musicalaufführungsbetrieb ein „2G-Modell“ durchsetzen und einer Darstellerin, die über keine Corona-Schutzimpfung verfügt, noch vor Vertragsbeginn kündigen.
Zur Begründung hat das Gericht ausgeführt, dass die Kündigungen insbesondere keine Maßregelung gemäß § 612a Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) darstellen würden. Die persönliche Haltung der Klägerin zur Corona-Schutzimpfung sei nicht tragendes Motiv für den Kündigungsentschluss gewesen, sondern habe lediglich den Anlass zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegeben. Der Arbeitgeber könne als Ausdruck seiner unternehmerischen Entscheidungsfreiheit das „2G-Modell“ als allgemeingültiges Anforderungsprofil für alle Arbeitsplätze im Betrieb durchsetzen. Wenn dies mit der höchstpersönlichen Entscheidung der Klägerin, sich nicht impfen zu lassen, unvereinbar sei, liege keine Maßregelung vor. Der Ausschluss nicht geimpfter Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer verstoße auch nicht gegen das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG). Auch sei das „2G-Modell“ nicht willkürlich gewählt, da insbesondere das tägliche Vorlegen eines negativen Corona-Testergebnisses die Betriebsabläufe stärker beeinträchtigen und die Beschäftigung nicht geimpfter Personen aufgrund der strengeren Quarantäneregelungen ein höheres Risiko für etwaige Personalausfälle für den Musicalbetrieb darstellen würde. Die Klägerin könne nicht verlangen, dass die Arbeitgeberinnen ein Schutzkonzept umsetzen, das einen höheren Kosten- und Personalaufwand verursache, da neben der unternehmerischen Handlungsfreiheit der Arbeitgeberinnen auch die körperliche Unversehrtheit der übrigen Belegschaft zu berücksichtigen sei.
Anmerkung:
Zu beachten ist auch, dass hier ohnehin noch kein allgemeiner Kündigungsschutz bestanden hat und eine Kündigung innerhalb der Probezeit ohne Grund mit einer Zweiwochenfrist nach Arbeitsvertragsbeginn unproblematisch möglich wäre. Ein Missbrauch liegt hier nicht vor. Das Urteil ist noch nicht rechtskräftig.
Im Gespräch mit Mandanten zum Arbeitsrecht fällt auf das Wort “Minusstunden“, auch im Zusammenhang mit dem Arbeitszeitkontingent, dass der Arbeitnehmer regelmäßig abzuarbeiten hat.
Minusstunden und Arbeitszeitkonto
Hier spielen Begriffe, wie regelmäßige Arbeitszeit und Zeitarbeitskonto eine Rolle. Schon jetzt soll ausgeführt werden, dass dies nicht das Gleiche ist. Viele Arbeitnehmer wissen nicht, dass Minusstunden nicht so einfach entstehen können. In der Regel ist dafür ein vereinbartes Arbeitszeitkonto notwendig. Hier soll kurz auf die Frage eingegangen werden, ob Minusstunden angeordnet und gegebenenfalls nachgearbeitet oder sogar vom Lohn abgezogen werden können. Dies alles auch im Hinblick auf die Corona-Pandemie mit entsprechender Anordnung von Kurzarbeit. Hier stellen sich noch zusätzliche Probleme.
Was sind Minusstunden?
Minusstunden fallen für den Arbeitnehmer an, wenn ein Arbeitszeitkonto wirksam vereinbart ist und geführt wird und ein Arbeitnehmer weniger arbeitet, als vertraglich vereinbart wurde.
Beispiel:
Im Arbeitsvertrag findet sich eine wirksame Regelung über die Führung eines Arbeitszeitkontos. Die regelmäßige, wöchentliche Arbeitszeit ist mit 40 Stunden angegeben. Arbeitet der Arbeitnehmer hier nur 20 h pro Woche, dann fallen 20 Minusstunden an, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer aber trotztdem die vollen 40 h bezahlt.
Eine solche Regelung könnte lauten:
“Die regelmäßige Arbeitszeit beträgt 40 Stunden pro Woche. Nach dieser Stundenanzahl richtet sich die monatliche Vergütung. Die tatsächliche Arbeitszeit kann innerhalb des in der Anlage A1 zu diesem Arbeitsvertrag festgelegten Rahmens des Arbeitzeitkontos variieren (Arbeitszeitkontenabrede).”
Anmerkung: In der Anlage A1 würde man dann die Vereinbarung eines Arbeitszeitkontos finden.
Gibt es Minusstunden, wenn kein Arbeitszeitkonto vereinbart wurde?
Nein, Minusstunden setzen immer voraus, dass ein wirksames Arbeitszeitkonto zwischen Arbeitnehmern Arbeitgeber vereinbart wurde. Dieses kann sich im Arbeitsvertrag oder auch im Tarifvertrag befinden. Fast immer gibt es in der Zeitarbeit ein Arbeitszeitkonto in den anwendbaren Tarifverträgen (BAP/ iGZ). Im normalen Arbeitsverhältnis – ohne vereinbartes Arbeitszeitkonto – kann es keine Minusstunden geben.
Beispiel:
Im Arbeitsvertrag steht zur Arbeitszeit nur:
„Die regelmäßige Arbeitszeit beträgt 40 Stunden pro Woche. Pausen gelten nicht als Arbeitszeit. Die Lage der Arbeitszeit richtet sich nach den betrieblichen Erfordernissen und wird vom Arbeitgeber angeordnet.“
Wenn es auch keinen Tarifvertrag gibt, der kein Arbeitszeitkonto anordnet, dann können in einem solchen Arbeitsverhältnis keine Minusstunden entstehen. Dies betrifft die meisten Arbeitsverhältnisse. Der Normalfall ist, dass es kein Arbeitszeitkonto gibt.
Was ist, wenn der Arbeitgeber mich bei der regelmäßigen Arbeitszeit von 40 Stunden nur 30 Stunden beschäftigt? Muss ich die fehlenden 10 Stunden nacharbeiten?
Bei dieser Frage geht es um die Konstellation, dass kein Arbeitszeitkonto existiert, was in den meisten Arbeitsverhältnisses so ist. Grundsätzlich muss und kann man hier die 10 h nicht mehr nacharbeiten. Die Arbeit hat einen Fixschuldcharakter und kann grundsätzlich nicht nachgearbeitet werden. Ein Nacharbeiten ist von daher nicht rechtlich möglich.
Besteht ein Arbeitszeitkonto sind rechtmäßig angeordnete Minusstunden nachzuarbeiten/ auszugleichen.
Muss der Arbeitgeber mir trotzdem den vollen Lohn zahlen?
Nein, dass muss er im Normalfall nicht (auch hier ohne Arbeitszeitkonto).
Der Arbeitgeber muss grundsätzlich nur die geleistete Arbeitszeit bezahlen. Beschäftigt er den Arbeitnehmer 30 Stunden in der Woche anstatt von 40 Stunden, so muss er diesen grundsätzlich erst einmal auch nur 30 Stunden bezahlen. Bezahlt er freiwillig 40 Stunden, ist dies sein Problem. Trotzdem muss der Arbeitnehmer die Zeit dann nicht nacharbeiten.
Besteht ein Arbeitszeitkonto, dann hat der Arbeitnehmer ja den vollen Lohn erhalten.
Welche Art von Arbeitszeitkonten gibt es?
Es gibt verschiedene Arten von Arbeitszeitkonten, wie zum Beispiel Jahresarbeitszeitkonten, Kurzzeitkonten und Langzeitkonten. Alle haben eine Sache gemein. Sie müssen immer mit dem Arbeitnehmer vereinbart werden. Es muss sich im Arbeitsvertrag, oder auch im Tarifvertrag, eine wirksame Regelung finden, wonach ein Arbeitszeitkonto auf das Arbeitsverhältnis Anwendung findet.
Wie entsteht ein Arbeitszeitkonto?
Ein Arbeitszeitkonto muss wirksam zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber vereinbart werden. Dies ist möglich durch einen Arbeitsvertrag, eine zusätzliche Vereinbarung oder zum Beispiel durch eine entsprechende Regelung in einem Tarifvertrag. Fehlt eine solche Regelung, besteht kein Arbeitszeitkonto. Dann können auch keine Minusstunden anfallen.
Muss der Arbeitgeber mich voll bezahlen, wenn er mich nicht mit der regelmäßigen Arbeitszeit beschäftigt?
Dieses Problem kommt oft vor (siehe oben). Es wird in der Praxis zum Beispiel eine regelmäßige Arbeitszeit von 40 Stunden pro Woche vereinbart und der Arbeitgeber beschäftigt den Arbeitnehmer über einen langen Zeitraum immer weniger als 40 Stunden und bezahlt zum Beispiel nur 30 Stunden pro Woche.
Wichtig ist, es geht um die Fälle, in denen der Arbeitnehmer auch tatsächlich nur 30 Stunden die Woche gearbeitet hat.
Hier gilt der Fall, dass ohne Arbeit es keine Lohn gibt (ohne Arbeitszeitkonto).
Wenn der Arbeitnehmer nur 30 Stunden arbeitet, bekommt er nur 30 Stunden bezahlt. Hier gibt es aber eine Ausnahme.
Da sich der Arbeitgeber im Arbeitsvertrag verpflichtet hat den Arbeitnehmer 40 Stunden zu beschäftigen und dies nicht einhält, hat der Arbeitnehmer eine Beschäftigungsanspruch. Damit der Arbeitgeber die fehlenden 10 Stunden, die hier nicht gearbeitet wurden, auch zahlen muss, muss dieser sich im Annahmeverzug mit der Arbeitsleistung des Arbeitnehmers befinden. Dies wiederum setzt voraus, dass der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistunganbieten muss. In solchen Fällen muss von drei der Arbeitnehmer den Arbeitgeber regelmäßig darauf hinweisen, dass er die 40 Stunden pro Woche noch nicht gearbeitet hat und diese Arbeitszeit vom Arbeitgeber zu erfüllen ist. Dazu muss eine Regel seine Arbeitsleistung tatsächlich anbieten.
Was ist, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer mehr gezahlt hat, als dieser gearbeitet hat?
Bezahlt der Arbeitnehmer den Arbeitnehmer zum Beispiel 40 Stunden pro Woche, obwohl dieser nur 30 gearbeitet hat, kommt es darauf an. Grundsätzlich ist dies ein Gehaltsvorschuss, da der Arbeitgeber nur die tatsächliche Arbeitszeit zu bezahlen hat. Gibt es ein Arbeitszeitkonto, so kann der Arbeitgeber dies entsprechend ausgleichen. Voraussetzung ist allerdings, dass die Minusstunden auch wirksam entstanden sind.
Besteht kein Arbeitszeitkonto kann nicht einfach diese Stunden als Minusstunden geführt werden, da nie ein Arbeitszeitkonto vereinbart wurde und von da es auch keine Minusstunden gibt.
Müssen die Stunden nachgearbeitet werden?
Eine Nacharbeit ist nicht möglich, wenn kein Arbeitszeitkonto besteht. Die Arbeit hat Fixschuldcharakter und kann nicht nachgearbeitet werden. Wenn ein Arbeitszeitkonto besteht, dann ist zum Ausgleich des Kontos eine Nacharbeit grundsätzlich möglich,da ja eine flexible Arbeitszeit vereinbart wurde. Wichtig ist dabei, dass die Minusstunden tatsächlich wirksam entstanden sind.
Dürfen Minusstunden mit dem Urlaub verrechnet werden?
Eine Verrechnung von Minusstunden mit dem Urlaub ist grundsätzlich nicht möglich. Der Urlaub dient der Erholung und soll nicht der Nacharbeit dienen. Eine Verrechnung von Urlaub mit Minusstunden ist von daher grundsätzlich nicht möglich.
Rückforderung zu viel gezahlten Arbeitsentgelt?
Wenn also kein Arbeitszeitkonto besteht, dann besteht ein Rückforderungsanspruch des Arbeitgebers, wenn eine versehentliche Zahlung des Arbeitgebers vorliegt.
Beispiel: Der Arbeitnehmer muss – ohne vereinbartes Arbeitszeitkonto – 40 h pro Woche arbeiten, arbeitet aber in einer Woche nur 25 Stunden. Das Lohnbüro des Arbeitgeber rechnet in Unkenntnis dessen hier 40 h ab.
Ergebnis: Der Arbeitgeber hat ein Rückforderungsanspruch auf das zuviel gezahlte Arbeitsentgelt gegen den Arbeitnehmer.
Darf der Arbeitgeber die Minusstunden bei Kündigung vom letzten Lohn abziehen?
Hier kommt es sehr stark darauf an, was im Arbeitsvertrag geregelt ist. Liegt kein Arbeitszeitkonto vor, darf auch nichtsabgezogen werden, der Minusstunden gar nicht entstehen können.
Ist ein Arbeitszeitkonto wirksam vereinbart worden, kommt es darauf an. Wenn Minusstunden wirksam entstanden sind, ist ein Abzug grundsätzlich denkbar.
Darf der Arbeitgeber nach Belieben sog. Minusstunden anordnen?
Nein (hier wieder der Fall, dass ein Arbeitszeitkonto besteht), dies ist so einfach nicht möglich. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG Urteil v. 26.01.2011 – 5 AZR 819/09 / Vorinstanz: Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg Urteil v. 08.09.2009 – 3 Sa 436/09) setzt die Belastung eines Arbeitszeitkontos mit Minusstunden voraus, dass der Arbeitgeber diese Stunden im Rahmen einer verstetigten Vergütung entlohnt hat und der Arbeitnehmer zur Nachleistung verpflichtet ist, weil er die in Minusstunden ausgedrückte Arbeitszeit vorschussweise vergütet erhalten hat. Dies ist zum Beispiel dann der Fall, wenn der Arbeitnehmer allein darüber entscheiden kann, ob eine Zeitschuld entsteht und er damit einen Vorschuss erhält. Andererseits kommt es zu keinem Vergütungsvorschuss, wenn der Arbeitnehmer aufgrund eines Entgeltfortzahlungstatbestands Vergütung ohne Arbeitsleistung beanspruchen kann oder sich der das Risiko der Einsatzmöglichkeit bzw. des Arbeitsausfalls tragende Arbeitgeber nach § 615 Satz 1 und 3 BGB im Annahmeverzug befunden hat.
Dies heißt im normalen Deutsch, dass der Arbeitnehmer, der arbeitswillig ist und seine Arbeitskraft anbietet und nur deshalb keine Arbeit erhält, da der Arbeitgeber keine Arbeit hat, nicht hinnehmen muss, dass Minusstunden angeordnet werden. Eine solche Anordnung ist unwirksam.
Darf der Arbeitgeber zur Vermeidung von coronabedingter Kurzarbeit zuvor Minusstunden anordnen?
Besteht kein Arbeitszeitkonto ist die unproblematisch nicht möglich.
Besteht ein Arbeitszeitkonto kommt es darauf an:
Der arbeitswillige Arbeitnehmer muss dies nicht hinnehmen. Die alleinige Ursache der Entstehung eines negativen Arbeitszeitkontos ist dann der Umstand, dass der Arbeitgeber keine Arbeit hat. Dieses Betriebsrisiko trägt er in der Regel auch bei Bestehen eines Arbeitszeitkontos, wenn der Arbeitnehmer arbeitswillig ist und seine Arbeitskraft anbietet.
Was ist, wenn der Arbeitgeber Kurzarbeit von 20 h pro Woche anordnet, dann aber keine Arbeit hat?
Die Anordnung von Kurzarbeit (auch diese muss vereinbart sein) ist in der Corona-Krise oft vorgekommen. Oft wurde die Kurzarbeit “Null” angeordnet. Dann muss der Arbeitnehmer nicht arbeiten. Bei Kurzarbeit von 20 h pro Woche wird zeitlich begrenzt die regelmäßige Arbeitszeit der Arbeitnehmers abgesenkt. Der Arbeitgeber muss die 20 h nur dann bezahlen, wenn der Arbeitnehmer arbeitet oder sein Arbeitskraft (regelmäßig) tatsächlich angeboten hat, denn dann befindet sich der Arbeitgeber (siehe) oben im Annahmeverzug.
Was ist mit den Pfändungsfreigrenzen?
Der Arbeitgeber muss – selbst, wenn eine Überzahlung vorliegt – die Pfändungsfreigrenzen beachten und darf nicht einfach die Minusstunden (wenn diese berechtigt sind) vom letzten Gehalt abziehen ohne die Pfändungsfreigrenzen zu beachten.
Aufgrund des Krieges in der Ukraine gibt es derzeit diverse Sanktionen gegen Russland. Diese Sanktionen betreffen auch andere Bereiche, wie zum Beispiel den Sport, und nicht nur den wirtschaftlichen Bereich.
Diskriminierung durch Arbeitgeber wegen russischer Staatsangehörigkeit
Es stellt sich die Frage, ob eine solche Kündigung von vornherein unwirksam ist und wie sich der Arbeitnehmer am besten dagegen wehren kann. Vorab ist festzustellen, dass niemand aufgrund seiner ethnischen Herkunft benachteiligt werden darf (§ 1 AGG).
Darf man wegen der russischen Staatsangehörigkeit gekündigt werden?
Grundsätzlich ist eine Kündigung, die an die Staatsangehörigkeit des Arbeitnehmers anknüpft, nichtig. Es liegt ein Fall der Diskriminierung (Benachteiligung ohne sachlichen Grund) wegen der Ethnie vor, die gesetzlich ausdrücklich durch das allgemeine Gleichbehandlungsgesetz verboten ist (siehe “§ 1 AGG). Das AGG knüpft zwar nicht an die Staatsangehörigkeit, aber an die Rasse und ethnische Herkunft an. Es genügt, dass eine Benachteiligung allein dass die Kündigung daran anknüpft, dass der Betroffene nicht deutscher Herkunft ist (Landesarbeitsgericht Hessen, Urteil vom 15.6.2015, 16 Sa 1619/14).
Eine solche Kündigung ist wegen des Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot nichtig. Der Arbeitnehmer hat also gute Chancen sich gegen die Kündigung erfolgreich zu wehren.
Ist eine solche nichtige Kündigung automatisch folgenlos?
Wichtig ist zu wissen, dass es nichts nützt, wenn man nur weiß, dass die Kündigung unwirksam oder nichtig ist. Diese ist nicht automatisch deshalb gegenstandslos, da diese gegen ein gesetzliches Verbot verstößt. Der Arbeitnehmer muss zwingend eine Kündigungsschutzklage beim Arbeitsgericht gegen die Kündigung erheben.
Wie erhebe ich die Klage gegen eine Kündigung?
Innerhalb von drei Wochen muss der Arbeitnehmer Kündigungsschutzklage zum Arbeitsgericht erheben und sich gegen die Kündigung wehren. Macht er dies nicht, wird die Kündigung automatisch gemäß § 7 des Kündigungsschutzgesetzes wirksam. Das Abwarten oder das Verhandeln mit dem Arbeitgeber ist von daher fast immer kontraproduktiv. Der Arbeitnehmer sollte so schnell wie möglich-am besten über einen Fachanwalt für das Arbeitsrecht-Klage beim Arbeitsgericht einreichen. In Berlin ist das Arbeitsgericht, so zum Beispiel auch für Marzahn oder Prenzlauer Berg, das Arbeitsgericht Berlin das zuständige Gericht.
Wer muss nachweisen, dass eine Diskriminierung vorliegt?
In der Regel muss derjenige, der sich darauf beruft die Diskriminierung nachweisen. Allerdings gibt es hier auch Indizien, die Diskriminierung vermuten lassen. Beim Ausspruch einer Kündigung kommt es darauf an:
Steht in der Kündigungserklärung zum Beispiel:
“Wir kündigen Ihnen aufgrund Ihrer russischen Staatsbürgerschaft …. “, ist die Sache klar.
Hier ist die Diskriminierung schon in der Kündigungserklärung vorhanden und der Arbeitnehmer hat sehr gute Karten vor dem Arbeitsgericht. Dies dürfte aber der Ausnahmefall sein.
Ist der Fall nicht so einfach und die Diskriminierung im Streit:
Wenn das Kündigungsschutzgesetz gilt, muss grundsätzlich der Arbeitgeber zunächst den Kündigungsgrund darlegen und notfalls beweisen.
Findet das Kündigungsschutzgesetz aber keine Anwendung, dann muss der Arbeitnehmer mangels des allgemeinen Kündigungsschutzes den Kündigungsgrund darlegen und von daher auch vortragen und gegebenenfalls beweisen, dass er aufgrund seiner Herkunft diskriminiert wurde. Dies ist oft nicht ganz so einfach, da der Arbeitgeber, wenn er verklagt wird wahrscheinlich nicht mehr so offen über die Diskriminierung vor Gericht reden wird. Von daher muss der Arbeitnehmer hier durch Beweismittel, dies kann auch Zeugen sein, gegebenenfalls die Diskriminierung darlegen und nachweisen.
Rechtsanwalt Andreas Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht
Hier geht es um die Problematik einer ärztlichen Befreiung vom Tragen einer Corona-Schutzmaske am Arbeitsplatz. Diesbezüglich gab es ja bereits einen Fall eines Mitarbeiters im Rathaus, der sich ebenfalls auf eine Maskenbefreiung berufen hatte. Auf die Problematik, dass viele solcher Atteste sog. “Gefälligkeitsatteste” sind und im Internet von irgendwelchen – weit entfernten – Ärzten und jegliche Untersuchung ausgestellt wurden, soll hier nicht eingegangen werden. Beim hiesigen Fall ließ das Gericht dies auch dahinstehen, da es nicht darauf ankam.
Maskenbefreiungsatteste sind oft unwirksam
Dazu noch kurz:
In der Regel sind Maskenbefreiungsatteste ungenügend in folgenden Fällen:
– Atteste ohne Begründung und Benennung der gesundheitlichen Einschränkung und der ärztlichen Diagnose
– Atteste, aus denen nicht hervorgeht, welche Gesichtsmasken nicht getragen werden dürfen
– nichtärztliche Bescheinigungen / Eigendiagnosen
– allgemeine Atteste, die allgemeine gesundheitliche Einschränkungen verweisen
Landesarbeitsgericht Hamburg und Attest über Befreiung von Corona-Maske
Eine weitere Entscheidung zu der Problematik des Maskenbefreiungsattestes wurde nun vom Landesarbeitsgericht Hamburg erlassen.
Hier ging es nicht darum, inwieweit ein Befreiungsattest im Bezug auf das Tragen einer Corona Schutzmaske ein Gefälligkeitsattest ist und damit keine Wirkung hat, sondern darum, ob der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer trotz eines solchen Attestes notfalls einen anderen Arbeitsplatz zuweisen oder diesen sogar im Home Officebeschäftigen muss.
LAG Hamburg
Das Landesarbeitsgericht Hamburg (Urteil vom 13.10.2021 – 7 Sa 23/21) kam zum Ergebnis, dass dies nicht der Fall ist.
Selbst wenn der Arbeitnehmer ein wirksames ärztliches Befreiungsattest hat, muss der Arbeitgeber diesen keinen anderen Arbeitsplatz zuweisen im Home Office beschäftigen. Dies gilt zumindest dann, wenn der Arbeitgeber im Wege des Direktionsrechts insgesamt die Pflicht zum Tragen von Masken am Arbeitsplatz mit Kundenbezug angeordnet hat, um weitere Infektion mit Corona zu vermeiden. Hier geht das Interesse des Arbeitgebers an Infektionsschutz im Betrieb vor dem Interesse des Arbeitnehmers ohne Maske am Arbeitsplatz aufgrund medizinischer Gründe zu arbeiten.
der Fall des LAG Hamburg
Der Entscheidung lag folgender Fall zugrunde:
Der Arbeitnehmer arbeitete als Bankberater in einer Filiale der beklagten Arbeitgeberin. Sein Vorgesetzter hatte diesen im Oktober 2020 zum Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung am Arbeitsplatz aufgefordert. Daraufhin legte der Arbeitnehmer ein ärztliches Attest zur Maskenbefreiung vor mit der Begründung, dass das Tragen einer Schutzmaske aufgrund eines Psychotraumas aus der Kindheit im siebten Lebensjahr „kontraindiziert“ sei, insbesondere wegen drohender Retraumatisierungen.
Daraufhin beschäftigte die beklagte Arbeitgeberin den Kläger nicht mehr in der Filiale und setzte ihn auch nicht in einer anderen Filiale in der Nähe des Wohnorts des klagenden Arbeitnehmers ein. Der Arbeitnehmer hatte nämlich der Arbeitgeberin vorgeschlagen, dort in einem Einzelbüro beschäftigt zu werden von zu Hause aus im Home-Office zu arbeiten.
Klage des Arbeitnehmers auf Bezahlung
Da der Arbeitnehmer keinen Lohn bekam, klagte er gegen die Arbeitgeberin auf Zahlung von sog. Annahmeverzugslohn.
Vor dem Arbeitsgericht Hamburg (Az 15 Ca 566/20) bekam er Recht. Im Berufungsverfahren vor dem Landesarbeitsgericht Hamburg verlor der Arbeitnehmer jedoch.
Der Kläger habe seine Arbeitsleistung nicht an dem ihn zugewiesenen Arbeitsplatz in der Filiale B angeboten.
Dem Arbeitgeber obliege es nach § 106 Satz 1 GewO, den Inhalt der zu leistenden Arbeit näher zu bestimmen. Erst die so bestimmte Tätigkeit sei die i.S.v. § 294 BGB zu bewirkende Arbeitsleistung.
Die Beklagte habe durchgängig an der Zuweisung des Arbeitsortes in der Filiale B festgehalten. Die Anordnung zum Tragen der Mund-Nasen-Bedeckung beim Betreten der Filiale sei im Oktober 2020 – zur Hochzeit der SARS-CoV-2 Pandemie – grds. vom Direktionsrecht erfasst und im Einzelfall auch geeignet und angemessen gewesen, weil sie dem Infektionsschutz in beide Richtungen gedient habe. Die Anordnung sei auch verhältnismäßig gewesen. Das gelte selbst dann, wenn man – wie vom Kläger behauptet – annehme, dass er an dem von ihm behaupteten Psychotrauma leide, denn das Interesse der Beklagten, den Ausstoß von Aerosolen in ihren Filialen auf dem geringstmöglichen Niveau zu halten, gehe in der Abwägung dem Interesse des Klägers, beim Betreten der Filiale keine Mund-Nasen-Bedeckung zu tragen, vor.
An dieser Wertung ändere auch § 296 BGB nichts. Die danach vorzunehmende Mitwirkungshandlung des Arbeitgebers bestehe darin, dem Arbeitnehmer überhaupt eine Arbeitsmöglichkeit zu eröffnen, den Arbeitsablauf fortlaufend zu planen und die Arbeitsmittel bereitzustellen. Aus § 296 BGB folge keine Verpflichtung des Arbeitgebers, die von ihm zunächst wirksam konkretisierte Arbeitspflicht nach den Wünschen oder Belangen des Arbeitnehmers neu zu bestimmen.
Wenn es der Arbeitgeber schuldhaft unterlasse, dem Arbeitnehmer leidensgerechte und vertragsgemäße Arbeit zuzuweisen, könne dies allenfalls zu Schadensersatzansprüchen führen. Darüber hatte das LAG nicht zu befinden, weil solche Ansprüche nicht Streitgegenstand waren.
Anmerkung:
Der Fall zeigt, dass selbst ein wirksames Maskenattest oft nicht viel bewirkt und nur dazu führt, dass der Arbeitnehmer am Ende keinen Lohn erhält. Es gilt der Grundsatz ohne Arbeit kein Lohn und wenn sich der Arbeitnehmer hier auf eine Ausnahme von diesem Grundsatz (hier Annahmeverzug des Arbeitgebers) beruft, so muss er die Voraussetzungen hierfür nachweisen.
Was passiert, wenn ich mich weigere einen Corona-Test am Arbeitsplatz zu machen?
Unabhängig davon, dass dies ein erheblicher Aufwand ist, für alle Beteiligten, stellt sich die Frage, was passiert, wenn der Arbeitnehmer sich weigert den Covid19-Test vor Arbeitsantritt zu machen.
Corona-Test-Pflicht am Arbeitsplatz und Konsequenzen
Diesbezüglich gibt es derzeit noch nicht so viele Entscheidungen, allerdings hatte nun das Arbeitsgericht Hamburg über einen ähnlichen Fall zu entscheiden. Der Fall spielte im Juni 2021.
Was hat das Arbeitsgericht Hamburg entschieden?
Beim Fall ging es darum, dass während der Corona-Pandemie ein Fahrbetrieb seine Mitarbeiter auf “Kurzarbeit Null” setzte. Bei der Wiederaufnahme der Geschäftstätigkeit wurden alle Arbeitnehmer angewiesen sich regelmäßig auf eine Corona-Infektion testen zu lassen. Dazu wurde intern angewiesen, dass ungeimpfte Fahrer zweimal die Woche einen Schnelltest, welchen die Arbeitgeberin zur Verfügung stellte, mittels eines Abstrichs im vorderen Nasenbereichs durchzuführen haben.
Arbeitnehmer verweigerte den Test – 3 mal
An den ersten drei Arbeitstagen lehnte der Arbeitnehmer im Juni 2021 den entsprechenden Test ab und ließ diesen nicht an sich durchführen. Der Arbeitnehmer war auch nicht bereit das Testkit der Arbeitgeberin mit nach Hause zu nehmen um die Test dann zu Hause durchzuführen. Daraufhin stellte die Arbeitgeberin den Arbeitnehmer am dritten Arbeitstag bis auf weiteres unbezahlt von der Arbeit frei und kündigte sodann das Arbeitsverhältnis mittels ordentlicher Kündigung.
Kündigungsschutzklage zum Arbeitsgericht Hamburg
Der Arbeitnehmer wehrte sich mittels Kündigungsschutzklage gegen die Kündigung der Arbeitgeberin und bekam vom Arbeitsgericht Hamburg Recht.
Abmahnung war erforderlich
Wichtig ist dabei, dass das Arbeitsgericht Hamburg hier ausführte, dass die Arbeitgeberin grundsätzlich berechtigt war einen entsprechende Test vom Arbeitnehmer zu verlangen. Das Problem war die fehlende Abmahnung.
Dabei ist auch zu beachten, dass der Fall noch vor der entsprechenden 3-G Regel am Arbeitsplatz spielte. Nach der 3-G Regel ist der Arbeitnehmer auf jeden Fall zur Durchführung des Coronat-Tests verpflichtet. Damals war dies noch nicht ganz klar, allerdings hielt das Arbeitsgericht Hamburg auch zum damaligen Zeitpunkt schon die Testpflicht am Arbeitsplatz für zulässig.
Kündigung wegen fehlender Abmahnung unwirksam
Die Kündigung scheiterte aber an einer anderen Sache und zwar daran, dass die Arbeitgeberin den Arbeitnehmer nicht zuvor abgemahnt hatte. Die Arbeitgeberin ging fälschlicherweise davon aus, dass hier die Abmahnung entbehrlich sei, was allerdings nicht richtig ist.
Entscheidung des Arbeitsgerichts Hamburg zum verweigerten Corona-Test nebst verhaltensbedingter Kündigung
Das Arbeitsgericht Hamburg (Urteil vom 24.11.2021 – 27 Ca 208/21) führte dazu aus:
c. Die streitgegenständliche Kündigung ist nicht als verhaltensbedingte Kündigung i.S.v. § 1 Abs. 2 KSchG sozial gerechtfertigt.
aa. Eine verhaltensbedingte Kündigung ist in zwei Stufen zu prüfen. Zunächst ist festzustellen, ob ein Verstoß gegen arbeitsvertragliche Pflichten vorliegt, der grundsätzlich geeignet ist, einen verhaltensbedingten Kündigungsgrund darzustellen. Alsdann ist zu prüfen, ob das auch im konkreten Einzelfall unter Berücksichtigung aller Umstände und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen so ist (vgl. Hessisches LAG, Urt. v. 09.01.00, Az: 9 Sa 901/99, m.w.N.).
Dabei ist im Sinne der ersten Stufe eine Kündigung durch Gründe im Verhalten des Arbeitnehmers bedingt und damit sozial gerechtfertigt, wenn dieser seine vertraglichen Haupt- oder Nebenpflichten erheblich und in der Regel schuldhaft verletzt hat und eine dauerhaft störungsfreie Vertragserfüllung in Zukunft nicht mehr zu erwarten steht. Auch eine erhebliche Verletzung der den Arbeitnehmer gem. § 241 Abs. 2 BGB treffenden Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen des Arbeitgebers kann eine Kündigung rechtfertigen (BAG, Urt. v. 19.11.2015, Az: 2 AZR 217/15, m.w.N.).
Eine Kündigung scheidet dagegen aus, wenn schon mildere Mittel und Reaktionen von Seiten des Arbeitgebers – wie etwa eine Abmahnung – geeignet gewesen wären, beim Arbeitnehmer künftige Vertragstreue zu bewirken (BAG, Urt. v. 31.07.2014, Az: 2 AZR 434/13). Einer Abmahnung bedarf es nach Maßgabe des auch in § 314 Abs. 2 bzw. § 323 Abs. 2 BGB zum Ausdruck kommenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn bereits ex ante erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung auch nach Ausspruch einer Abmahnung nicht zu erwarten ist, oder die Pflichtverletzung so schwerwiegend ist, dass selbst deren erstmalige Hinnahme durch den Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und offensichtlich (auch für den Arbeitnehmer erkennbar) ausgeschlossen ist (BAG, Urt. v. 20.11.2014, Az: 2 AZR 651/13; Urt. v. 19.11.2015, a.a.O., m.w.N.).
bb. Danach ist die streitgegenständliche Kündigung nicht als verhaltensbedingte Kündigung i.S.v. § 1 Abs. 2 KSchG sozial gerechtfertigt. Zwar war die Anordnung der Beklagten gegenüber ihren Fahrern rechtmäßig, die von ihr bereitgestellten Corona-Schnelltests (auch erstmalig vor Ort auf dem Betriebsgelände der Beklagten) durchzuführen (dazu nachfolgend unter (1)), und hat der Kläger entsprechend durch die Ablehnung dieser Tests am 01.06., 02.06. und 03.06.2021 schuldhaft gegen seine arbeitsvertraglichen Pflichten verstoßen (dazu nachfolgend unter (2)). Nach Auffassung der Kammer wäre allerdings vor Ausspruch einer Kündigung der Ausspruch einer Abmahnung als milderes Mittel geeignet und ausreichend gewesen, beim Kläger künftige Vertragstreue zu bewirken. Im Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme ließ sich für die Kammer dagegen – auch und gerade unter Berücksichtigung der abweichenden Sachverhaltsdarstellung der Beklagten – eine vorherige Abmahnung des Klägers nicht mit Sicherheit feststellen (“non liquet”, dazu nachfolgend unter (3)). Die Beklagte, die insoweit die Beweislast trägt, war somit nicht berechtigt, das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist sogleich zu kündigen.
(1) Auch wenn es letztlich für die Entscheidung nicht darauf ankommt, geht die Kammer davon aus, dass die Beklagte – obgleich eine gesetzliche Verpflichtung für Arbeitnehmer nicht existierte – berechtigt war, Anfang Juni 2021 gegenüber ihren Fahrern die Durchführung der bereitgestellten Corona-Schnelltests anzuordnen. Insbesondere auch die Anordnung der Beklagten, einen solchen Test erstmalig vor Ort auf dem Betriebsgelände durchzuführen, war rechtmäßig und von dem in den Grenzen billigen Ermessens bestehenden Weisungsrecht der Beklagten gem. § 106 GewO gedeckt. Es wurden insoweit auch keine Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates übergangen, da es zu diesem Zeitpunkt noch keinen Betriebsrat bei der Beklagten gab.
Anmerkung:
Nach jetziger Rechtslage steht nach § 28b IfSG (bundesweiten 3G-Regel für den Arbeitsplatz) die Verpflichtung des Arbeitnehmers fest, einen vom Arbeitgeber angebotenen Schnelltests durchzuführen, wenn dies nach dem betrieblichen Hygienekonzept vorgesehen und unter Berücksichtigung der Einzelfallumstände zumutbar ist. Eine solche Verpflichtung ist zumindest dann bindend, wenn es sich dabei um Corona- Selbsttests handelt, die nur einen sehr gering invasiven Eingriff in Form eines Abstrichs im vorderen Nasenbereich erfordern.
Der Arbeitgeber sollte aber nach wie vor vor einer möglichen verhaltensbedingten Kündigung abmahnen.
befristete Aufstockung der regelmäßigen Arbeitszeit im Arbeitsvertrag
Neben der Befristung des gesamten Arbeitsverhältnisses können auch nur einzelne Arbeitsbedingungen befristet werden, dazu gehört auch die Arbeitszeit im Arbeitsvertrag. Dies ist die sogenannte befristete Aufstockung. Der Arbeitgeber kann also mit dem Arbeitnehmer eine Regelung treffen, dass die Arbeitszeit befristet erhöht wird (z.B. von 30 h pro Woche auf 40 h pro Woche). Dies ist aber nicht immer zulässig. Was erlaubt ist und was nicht, erfahren Sie hier.
Muss die befristete Erhöhung der Arbeitszeit schriftlich erfolgen?
Nein, die Befristung einer einzelnen Arbeitsvertragsbedingung muss dabei nicht schriftlich vereinbart werden. Dies ist anders als ein gänzlich befristeter Arbeitsvertrag. Die gesetzliche Regelung des § 14 Absatz 4 TzBfG erfordert nur die Schriftform für die Befristung ganzer Arbeitsverträge (Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 18.06.2008 – 7 AZR 245/07).
Ist es sinnvoll die zeitweise Erhöhung der Arbeitszeit im Arbeitsvertrag schriftlich zu vereinbaren?
Ja, der Arbeitgeber muss dies nachweisen, wenn die Befristung bestritten wird. Von daher ist – für den Arbeitgeber – die Schriftform unbedingt anzuraten.
Wird die befristete Arbeitszeiterhöhung durch das Arbeitsgericht kontrolliert?
Bei einer befristeten Erhöhung der Arbeitszeit im Arbeitsvertrag handelt es sich in der Regel um eine allgemeine Geschäftsbedingung (§ 317 BGB). Die allgemeinen Geschäftsbedingungen sind grundsätzlich durch das Arbeitsgericht überprüfbar. Das Gericht führt eine Angemessenheitskontrolle durch. Auch muss das Gericht dann eine umfassende Berücksichtigung und Bewertung rechtlich anzuerkennender Interessen beider Vertragsparteien vornehmen. Allerdings ist die Prüfung hier nicht so stark, wie bei einer Befristung eines Arbeitsvertrags, für welchen ja ein sachlicher Grund vorliegen muss (mit Ausnahme der sachgrundlosen Befristung). Die Befristung einer Arbeitsvertragsbedingung ist also einfacher und an diese sind weniger strenge Voraussetzungen geknüpft.
Gibt es dazu Entscheidungen der Arbeitsgerichte?
Ja, nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 25.04.2018 – 7 AZR 520/16) ist eine befristete Erhöhung grundsätzlich zulässig. Wenn die Erhöhung der Arbeitszeit aber im erheblichen Umfang erfolgt, dann kann diese unzulässig sein, wenn keine Umstände vorliegen, die eine Befristung eines Arbeitsvertrags insgesamt nach § 14 Abs. 1 TzBfG rechtfertigen würden.
Die befristete Erhöhung der Arbeitszeit in erheblichem Umfang erfordert nach dem BAG zur Annahme einer nicht unangemessenen Benachteiligung des Arbeitnehmers Umstände, die die Befristung eines über das erhöhte Arbeitszeitvolumen gesondert abgeschlossenen Arbeitsvertrags rechtfertigen würden. Eine Arbeitszeiterhöhung in erheblichem Umfang liegt nach dem BAG in der Regel vor, wenn sich das Erhöhungsvolumen auf mindestens 25 % eines entsprechenden Vollzeitarbeitsverhältnisses beläuft (Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 23.03.2016 – 7 AZR 828/13).
Gibt es noch weitere Urteile zur Aufstockung?
Das Landesarbeitsgericht Köln, Urteil vom 09.05.2012 – 3 Sa 1179/11 führt zur Frage der befristeten Aufstockung eines 75%-Vertrags um – 1/4 der durchschnittlichen Arbeitszeit eines Vollbeschäftigten durch 25 sich aneinanderreihende Verträge aus:
cc. Die rund zweieinhalbmonatige Befristung der Arbeitszeiterhöhung der wöchentlichen Arbeitszeit der Klägerin im sog. Ergänzungsvertrag vom 12.04.2012 benachteiligt die Klägerin gemäß § 307 Abs. 1 BGB in unangemessener Weise.
aaa. Unangemessen ist nach der vorgenannten ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts jede Beeinträchtigung eines rechtlich anerkannten Interesses des Arbeitnehmers, die nicht durch begründete und billigenswerte Interessen des Arbeitgebers gerechtfertigt ist oder durch gleichwertige Vorteile ausgeglichen wird. Die Feststellung einer unangemessenen Benachteiligung setzt eine wechselseitige Berücksichtigung und Bewertung rechtlich anzuerkennender Interessen der Vertragspartner voraus. Es bedarf einer umfassenden Würdigung der beiderseitigen Positionen unter Berücksichtigung des Grundsatzes von Treu und Glauben. Bei der Beurteilung der Unangemessenheit ist ein genereller, typisierender, vom Einzelfall losgelöster Maßstab anzulegen. Abzuwägen sind die Interessen des Verwenders gegenüber den Interessen der typischerweise beteiligten Vertragspartner. Im Rahmen der Inhaltskontrolle sind dabei Art und Gegenstand, Zweck und besondere Eigenart des jeweiligen Geschäfts zu berücksichtigen. Zu prüfen ist, ob der Klauselinhalt bei der in Rede stehenden Art des Rechtsgeschäfts generell und unter Berücksichtigung der typischen Interessen der beteiligten Verkehrskreise eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners ergibt. Betrifft die Inhaltskontrolle einen Verbrauchervertrag, sind nach § 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB bei der Beurteilung der unangemessenen Benachteiligung auch die den Vertragsschluss begleitenden Umstände zu berücksichtigen (BAG, Urteil vom 02.09.2099 – 7 AZR 233/08 -, NZA 2009, 1253; zuletzt BAG, Urteil vom 15.12.2011 – 7 AZR 394/10 -, NZA 2012, 674 mit weiteren Nachweisen aus der Rechtsprechung).
Ferner führt das Bundesarbeitsgericht in der vorgenannten Entscheidung zutreffend aus, dass es jedenfalls dann, wenn eine befristete Arbeitszeiterhöhung von erheblichem Umfang vorliegt, trotz der Unanwendbarkeit des Teilzeit- und Befristungsgesetzes zur Annahme einer nicht unangemessenen Benachteiligung bei der Befristung der Aufstockung der Arbeitszeit solcher Umstände bedarf, die die Befristung des gesamten – über das erhöhte Arbeitszeitvolumen gesondert geschlossenen – Vertrages rechtfertigen würden (BAG, Urteil vom 15.12.2011 – 7 AZR 394/10, NZA 2012, 674). Das Gericht stellt zu Recht heraus, dass die dem Teilzeit- und Befristungsgesetz zugrunde liegende Wertung, dass der unbefristete Vertrag der Normalfall und der befristete Vertrag die Ausnahme ist, auch für die Vereinbarung des Umfangs der Arbeitszeit gilt. Denn das sozialpolitisch erwünschte – auch seinem Inhalt nach – unbefristete Arbeitsverhältnis soll dem Arbeitnehmer ein dauerhaftes Auskommen sichern und zu einer längerfristigen Lebensplanung beitragen. Für diese Planung des Arbeitnehmers ist regelmäßig auch die Höhe des von ihm erzielten Einkommens maßgebend. Diese hängt u. a. vom Umfang seiner Arbeitszeit ab. Eine längerfristige Planungssicherheit wird dem Arbeitnehmer daher nicht schon allein durch den Abschluss eines unbefristeten Arbeitsvertrags ermöglicht, sondern nur dann, wenn auch der Umfang der Arbeitszeit unbefristet vereinbart wird (BAG, Urteil vom 15.12.2011 – 7 AZR 394/10 -, NZA 2012, 674 mit weiteren Nachweisen aus der Rechtsprechung).
Wann ist eine befristete Aufstockungsvereinbarung keine allgemeine Geschäftsbedingung?
Wenn der Arbeitnehmer die Vereinbarung ausgehandelt hat bzw. auch tatsächlichen Einfluss genommen hat (Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 15.12.2011 – 7 AZR 394/10), dann wird eine Individualvereinbarung vorliegen. Im Normalfall wird diese dann vom Gericht nicht mehr so streng überprüft. Der Grund ist der, dass der Arbeitnehmer die Möglichkeit hatte hier seine Interessen bei der Vereinbarung wahrzunehmen.
Wie wehrt man sich gegen eine unwirksame zeitlich begrenzte Erhöhung der Arbeitszeit?
Bekannt ist den meisten Arbeitnehmer, dass man sich gegen eine unwirksame Befristung mittels Entfristungsklage (3 – Wochen-Frist) wehrt. Bei einer zeitlich begrenzten Erhöhung der regelmäßigen Arbeitszeit kann der Arbeitnehmer eine Klage auf Feststellung zum Arbeitsgericht erheben, dass seine regelmäßige Arbeitszeit, zum Beispiel 40 h pro Woche beträgt und sich nicht aufgrund der Befristung im Arbeitsvertrag vom … mit Ablauf des …. auf … reduziert hat.
Ist auch eine Befristung im Bezug auf eine Arbeitszeitverringerung möglich?
Die arbeitsvertraglich vereinbarte Befristung ist nach dem Bundesarbeitsgericht (BAG, Urteil vom 10.12.2014 – 7 AZR 1009/12) dann zulässig, wenn mit der Befristungsabrede der gesetzliche Anspruch auf Verringerung und Neuverteilung der Arbeitszeit (Teilzeitarbeit) zeitlich beschränkt wird. Besteht ein Teilzeitanspruch nicht, bewirkt die Befristung der Arbeitszeitverringerung keine unangemessene Benachteiligung.
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Nachfolgend finden Sie noch weitere Urteil, die sich mit dem Thema der Arbeitszeit im Arbeitsverhältnis auseinandersetzen:
Urlaubsanspruch des Arbeitnehmers – ab wann besteht der volle Jahresurlaub?
Für den Arbeitnehmer ist nach Beginn des Arbeitsverhältnisses wichtig, wann er seinen kompletten Erholungsurlaub – also für das gesamte Kalenderjahr – nehmen kann. Schließlich muss der Urlaub (Familienurlaub) geplant und im Voraus gebucht werden. Von daher soll hier die Frage beantwortet werden: Voller Jahresurlaub – ab wann besteht der Anspruch?
gesetzliches Erholungsurlaub
Nach dem deutschen Arbeitsrecht hat jeder Arbeitnehmer einen gesetzlichen Urlaubsanspruch. Geregelt ist dieser gesetzliche Jahresurlaub des Arbeitnehmers im Bundesurlaubsgesetz. Das Bundesurlaubsgesetz legt den gesetzlichen Mindesturlaub zwingend fest. Dieser beträgt generell vier Wochen. Bei der 5-Tage-Woche (Montag bis Freitag) ist der Mindesturlaub also 20 Arbeitstage und bei einer 6-Tage-Woche (Montag bis Samstag) 24 Werktage. Diesen Urlaubsanspruch hat der Arbeitnehmer aber nicht sofort und kann diesen nicht gleich zu Beginn seines Arbeitsverhältnisses nehmen, sondern er muss eine bestimmte Wartezeit absolvieren, um den vollen Anspruch auf den kompletten Jahresurlaub zu erwerben. Ab wann der Arbeitnehmer den vollen Urlaubsanspruch für das komplette Jahr hat, erfahren Sie nachfolgend.
Höhe des Urlaubsanspruchs – oft Streit nach Kündigung
Streitigkeiten gibt es über den Urlaubsanspruch bzw. über eine Urlaubsabgeltung oft dann, wenn das Arbeitsverhältnis beendet ist. Vor allem, wenn keine einvernehmliche Aufhebung (z.B. durch Aufhebungsvertrag) erfolgte, sondern eine Kündigung ausgesprochen wurde. Der Arbeitgeber möchte dann meist möglichst wenig zahlen und der Arbeitnehmer den vollen Anspruch durchsetzen. Rechtlich ist dies oft aber recht klar, da nach dem Bundesurlaubsgesetz ein Abgeltungsanspruch in Bezug auf den nicht genommenen Urlaub besteht, der ein reiner Geldanspruch ist.
Wann bekommt man den vollen Jahresurlaub?
Wie oben bereits ausgeführt wurde, muss der Arbeitnehmer zunächst eine Wartezeit im bestehenden Arbeitsverhältnis absolvieren. Diese Wartezeit beginnt mit dem ersten Tag des Arbeitsverhältnisses, egal ob der Arbeitnehmer an diesem Tag arbeitet oder nicht. Die Wartezeit beträgt insgesamt 6 Monate. Nach Ablauf dieser sechs Monate hatte Arbeitnehmer einen gesetzlichen Anspruch auf den kompletten Jahresurlaub. Geregelt ist dies in § 4 des Bundesurlaubsgesetzes.
Dort heißt es:
§ 4 Bundesurlaubsgesetz minus Wartezeit
Der volle Urlaubsanspruch wird erstmalig nach sechsmonatigen Bestehen des Arbeitsverhältnisses erworben.
Beispiel zur Wartezeit nach dem Bundesurlaubsgesetz:
Arbeitnehmer und Arbeitgeber schließen einen Arbeitsvertrag, wonach das Arbeitsverhältnis zum 1.1.2021 begründet wird. Im Arbeitsvertrag ist nichts zum Urlaub geregelt. Der Arbeitnehmer soll in einer 5-Tage-Woche arbeiten. Der Arbeitnehmer ist die erste Woche krank und beginnt von daher die Arbeit erst eine Woche später.
Am 1.7.2021 möchte er nun vom Arbeitgeber seinen Erholungsurlaub und zwar 20 Arbeitstage. Der Arbeitgeber steht auf dem Standpunkt, dass die sechs Monate an Wartezeit noch nicht vorbei sind, da der Arbeitnehmer ja eine Woche krank war.
Ergebnis: Der Arbeitnehmer hat Recht, es kommt nicht darauf an, ob bereits ab dem 1.1.2021 die Arbeitsleistung erbracht wurde, sondern auf den rechtlichen Beginn des Arbeitsverhältnisses und dies war der 1. Januar 2021. Von daher ist die Wartezeit mit Ablauf des 30.6.2021 abgelaufen und ab dem 1.7.2021 kann der Arbeitnehmer seinen den Urlaub in Anspruch nehmen.
Was passiert, wenn die sechs Monate noch nicht rum sind?
Es ist nicht so, dass der Arbeitnehmer vor Ablauf dieser Wartezeit keinen Urlaubsanspruch hat. Er hat nur keinen vollen Erholungsurlaubsanspruch. Dies ist ein Unterschied. Bis zum Ablauf der Wartezeit von sechs Monaten hat der Arbeitnehmer einen Teilurlaubsanspruch. Er kann also nur einen Teil seines Urlaubs beanspruchen. Dazu muss er aber wenigstens einen vollen Monat im Beschäftigungsverhältnis stehen. Im Übrigen besteht der Urlaubsanspruch auch bei Krankheit und in der Elternzeit. Allerdings besteht in der Elternzeit ein Kürzungsanspruch des Arbeitgebers.
Beispiel: Der Arbeitnehmer beginnt aufgrund seines Arbeitsvertrages das Arbeitsverhältnis am 1.1.2021. Am 1. Mai 2021 möchte er Urlaub nehmen. Im Arbeitsvertrag ist im Bezug auf die Höhe des Urlaubs nichts geregelt und der Arbeitnehmer arbeitet in einer 5-Tage-Woche. Er stellt sich die Frage, wie viel Urlaub er nehmen kann?
Antwort: Im Mai 2021 bestand das Arbeitsverhältnis vier volle Monate. Der Mindesturlaubsanspruch des Arbeitnehmers nach dem Bundesurlaubsgesetz beträgt bei der 5-Tage-Woche insgesamt 20 Arbeitstage (4 Wochen). Dies wäre der volle Jahresurlaub. Da der Arbeitnehmer aber noch nicht die sechs Monate Wartezeit absolviert hat, besteht nur ein Teilurlaubsanspruch.. Rechnerisch hat der Arbeitnehmer also einen Anspruch auf den Urlaub, den er innerhalb von vier Monaten als Teilurlaub erworben hat. Dies sind 6,66 Urlaubstage (20 ./. 12 × 4). Da man aber keine Bruchteile von Urlaubstagen nehmen kann, wird nach § 5 Abs. 2 des Bundesurlaubsgesetzes eine Aufrundung vorgenommen und zwar bei Urlaubstagen, die wenigstens einen halben Tag ergeben sind diese auf volle Urlaubstage auf zu runden und von daher besteht ein Anspruch auf sieben Tage Erholungsurlaub.
Wie ist die Rechtslage, wenn man nicht von Anfang des Jahres, sondern im Laufe des Jahres das Arbeitsverhältnis beginnt?
Auch hier kommt es darauf an, dass man innerhalb des Jahres die sechs Monate an Wartezeit absolviert. Wenn dies bis zum Jahresende nicht mehr möglich ist, dann entsteht der volle Jahresurlaub nicht, sondern nur Teilurlaub. Dazu unten mehr.
Wenn aber der Arbeitnehmer noch bis zum Jahresende die sechs Monate Wartezeit ableisten kann, dann entsteht für ihn auch der volle Jahresurlaubsanspruch. Dabei ist es egal, ob er am Jahresanfang das Arbeitsverhältnis begründet hat oder nicht. Man kann sich merken, dass wenn das Arbeitsverhältnis in der 1. Jahreshälfte begründet wurde, die Wartezeit von 6 Monaten für den vollen Erholungsjahresurlaub noch erfüllt werden kann.
Beispiel: Der Arbeitnehmer beginnt ein Arbeitsverhältnis am 1.3.2021. Er fragt sich, wann er einen Anspruch auf seinen Erholungsurlaub hat?
Ergebnis: Den Anspruch hat er dann, wenn die sechs Monate rum sind. Dies ist am 1. Oktober 2021 der Fall, da mit Ablauf des 30. September 2021 die Wartezeit erfüllt ist. Es kommt dabei nicht darauf an, ob der Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis am Jahresanfang begründet hat oder nicht. Es müssen nur die sechs Monate Wartezeit bis zum Jahresende rum sein.
Was ist, wenn der Arbeitnehmer die Wartezeit von sechs Monaten nicht mehr im Jahr erfüllen kann?
Wenn der Arbeitnehmer bis zum Jahresende die Wartezeit von sechs Monaten nicht mehr füllen kann, da er zum Beispiel in der zweiten Jahreshälfte das Arbeitsverhältnis beginnt, dann kann nur Teilurlaub gewährt werden und der volle Jahresurlaub entsteht in diesem Kalenderjahr noch nicht.
Beispiel: Der Arbeitnehmer beginnt am 1.7.2021 das Arbeitsverhältnis. Er würde gern über Weihnachten seinen Urlaubsanspruch im laufenden Kalenderjahr nehmen. Ist dies möglich?
Antwort: Nein, da bis zum Ende des Jahres, also bis zum 31.12.2021 die sechs Monate noch nicht abgelaufen sind. Diese laufen am letzten Tag des Jahres ab, allerdings entsteht dann erst am nächsten Tag der volle Urlaub und dies ist ja nicht mehr im Jahr 2021, und von daher besteht hier nur ein Teil Urlaubsanspruch.
Hinweis: wenn also das Arbeitsverhältnis in der zweiten Jahreshälfte, also ab dem 1.7.2021 begründet wurde, kann der Arbeitnehmer keinen vollen Jahresurlaub mehr erwerben.
Was ist, wenn der Arbeitnehmer nach erfüllter Wartezeit in der zweiten Jahreshälfte ausscheidet?
Wenn der Arbeitnehmer nach erfüllter Wartezeit von 6 Monaten in der zweiten Jahreshälfte zum Beispiel durch Kündigung des Arbeitgebers oder eigene Kündigng, aus dem Arbeitsverhältnis ausscheidet oder aus anderen Gründen das Arbeitsverhältnis beendet wird, dann hat der Arbeitnehmer den Anspruch auf den vollen Jahresurlaub. Dies wird in der Praxis oft übersehen. Der Arbeitnehmer hat also nicht nur ein Teilurlaubsanspruch, berechnet bis zum Tag des Ausscheidens, sondern den Anspruch auf den vollen Jahresurlaub.
Beispiel: Der Arbeitnehmer arbeitet seit dem 1.1.2018 beim Arbeitgeber. Im Jahr 2020 geraten die Parteien im Streit und der Arbeitgeber kündigt das Arbeitsverhältnis des Arbeitnehmers zum 31. Juli 2020. Im Arbeitsvertrag ist geregelt, dass der Mindesturlaub einer 5-Tage-Woche zu gewähren ist, also 20 Tage. Der Arbeitnehmer möchte nun 20 Tage an Urlaub haben, da er in der zweiten Jahreshälfte nach erfüllter Wartezeit ausgeschieden ist, aber der Arbeitgeber meint, dass nur Teilurlaub, also berechnet bis zum 31. Oktober 2020 dem Arbeitnehmer als Urlaubsabgeltung zusteht.
Ergebnis: Der Arbeitnehmer hat Recht. Wer in der zweiten Jahreshälfte nach erfüllter Wartezeit als Arbeitnehmer ausscheidet, hat einen Anspruch auf den Jahreserholungsurlaub.
Abgeltungsanspruch des Urlaubs
Wenn der Urlaub nicht mehr gewährt werden kann, da zum Beispiel das Arbeitsverhältnis bereits vor Urlaubsgewährung beendet wurde und der Arbeitnehmer aus persönlichen oder betrieblichen Gründen Urlaub nicht nehmen konnte, dann wandelt sich dieser Anspruch in ein Abgeltungsanspruch, in allen also einen reinen Geldanspruch um. Anders als der Arbeitgeber dies meint, ist der Urlaub des Arbeitnehmers auch nicht runter zu rechnen auf sieben volle Monate, da er ja zum 31.7.2020 ausgeschieden ist. Es ist egal, dass der Arbeitnehmer nicht mehr bis zum Jahresende gearbeitet hat.
keine doppelten Urlaubsansprüche
Der Arbeitnehmer bekommt den Urlaub aber nicht doppelt, wenn er woanders arbeitet. Findet der Arbeitnehmer zum Beispiel dann ab August Arbeit bei einem anderen Arbeitnehmer, so hat er dort keinen Urlaubsanspruch für das Jahr 2020 mehr. Dafür gibt es eine Urlaubsbescheinigung, die dem Arbeitnehmer in der Regel bescheinigen soll, wie viel Urlaub er bereits gewährt bekommen hat.
Kann man sich den Urlaub auszahlen lassen?
Den Urlaub kann man sich im bestehenden Arbeitsverhältnis nicht auszahlen lassen. Es besteht nur ein Anspruch auf Gewährung des Urlaubs. Sinn und Zweck dieser gesetzlichen Regelung ist die, dass der Urlaub der Erholung dienen soll. Wenn allerdings der Urlaub nicht mehr im Arbeitsverhältnis genommen werden kann, da dieses zum Beispiel schon beendet ist oder der Arbeitnehmer krank war, dann besteht nach Ende des Arbeitsverhältnisses ein Abgeltungsanspruch, also ein Geldanspruch.
Hat man schon während der Probezeit einen Urlaubsanspruch?
Auch während der Probezeit, die in der Regel sechs Monate beträgt, entsteht der Urlaubsanspruch. Allerdings kann nie der volle Urlaubsanspruch entstehen, da hierfür ja das Arbeitsverhältnis länger als sechs Monate bestehen muss. Theoretisch wäre nur dann ein voller Urlaubsanspruch denkbar, wenn die Probezeit ausnahmsweise mehr als sechs Monate betragen würde, was in der Praxis aber sehr selten vorkommt und rechtlich auch schwierig durchsetzbar ist.
Teilurlaub
Von daher besteht in der Probezeit in fast allen Fällen nur ein Teilurlaubsanspruch des Arbeitnehmers. Um einen Teilurlaubsanspruch zu erwerben, muss der Arbeitnehmer wenigstens einen vollen Monat gearbeitet haben.
Darf während der Probezeit kein Urlaub genommen werden?
Unabhängig von der Frage, ob der volle Jahresurlaub entstehen kann, was ja oben bereits ausgeführt wurde und nicht der Fall ist, stellt sich die Frage, ob man schon Urlaub während der Probezeit nehmen kann. Dies sind zwei verschiedene Aspekte.
Grundsätzlich hat der Arbeitnehmer auch während der Probezeit schon einen Anspruch auf Gewährung von Teilurlaub gegenüber dem Arbeitgeber. Es ist also falsch, wenn manche Arbeitgeber meinen, dass in der Probezeit kein Urlaubsanspruch besteht. Das Bundesurlaubsgesetz differenziert hier nicht nach einer bestehende Probezeit oder ob das Arbeitsverhältnis mit oder ohne Probezeit begründet wurde.
Der Teilurlaubsanspruch in der Probezeit ist auch nicht schwer zu berechnen. Pro vollen Monat besteht 1/12 des Jahresurlaubsanspruchs.
Beispiel: Der Arbeitnehmer beginnt am 1.02.2021 beim Arbeitgeber. Eine Probezeit von 6 Monaten ist vereinbart (dies spielt aber keine große Rolle). Der Jahresurlaub beträgt 24 Arbeitstage. Am 2.06.2021 möchte der Arbeitnehmer gern Urlaub haben und fragt sich wie viele Tag er bekommen könnte.
Ergebnis: Zum 2.06.2021 ist der Arbeitnehmer 4 volle Monate dabei. Da noch keine 6 Monate um sind, besteht noch kein voller Jahresurlaubsanspruch, aber immerhin ein Teilurlaubsanspruch von ingesamt 6 Arbeitstagen (24 ./.4).
Ob allerdings es sinnvoll ist für den Arbeitnehmer der in der Probezeit ja meist unproblematisch ohne Kündigungsgrund gekündigt werden kann, schon Urlaub zu nehmen entgegen den Willen des Arbeitgebers, ist eine andere Frage.
Was ist mit dem Urlaub bei Beendigung des Arbeitsverhältnis durch Kündigung des Arbeitgebers?
Wird das Arbeitsverhältnis durch eine Kündigung beendet, kommt es oft vor, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer unwiderruflich von der Arbeitsleistung frei stellt und dies unter Anrechnung von Urlaub und Überstunden macht. Eine solche Regelung ist grundsätzlich möglich, allerdings sind strenge Anforderungen eine solche Formulierung zu stellen, die oft von Arbeitgebern falsch erstellt wird.
Es muss genau klar sein, im welchen Zeitraum hier welcher Urlaub gewährt wird. Problematisch ist dies vor allem dann, wenn der Arbeitnehmer noch Resturlaub aus dem Vorjahr hat und von daher nicht klar ist, ob zunächst der Resturlaub und dann der laufende Urlaub oder in welcher Reihenfolge auch immer, der Urlaub gewährt werden soll.
unwiderrufliche Freistellung bei Kündigung
Grundsätzlich ist es aber möglich bei Kündigung freizustellen und den Urlaub zu gewähren, wobei allerdings dies nur möglich ist, wenn die Freistellung unwiderruflich erfolgt. In der Regel legt die Rechtsprechung aber eine Freistellung als unwiderruflich aus, wenn Urlaub in diesem Zeitraum durch dem Arbeitnehmer beansprucht werden soll, der ansonsten der Arbeitgeber ja den Arbeitnehmer aus den Urlaub jederzeit durch den Widerruf der Freistellung zurück zur Arbeitsaufnahme rufen könnte, was nicht zulässig wäre.
Auszahlung von Urlaub nach Ende des Arbeitsvertrags
Wenn allerdings der komplette Urlaub nicht in der Freistellungsphase gewährt werden kann oder der Urlaub länger ist als die Freistellungsphase, dann ist es ja nicht mehr möglich, dass der Arbeitnehmer den Urlaub noch vor Ende des Arbeitsverhältnisses nimmt. In diesem Fall sieht das Gesetz vor, dass sich der Anspruch auf Gewährung von Erholungsurlaub umwandelt mit Ende des Arbeitsverhältnisses in einen Abgeltungsanspruch. Nur dann kann der Arbeitnehmer eine Abgeltung des Urlaubs verlangen und nicht vorher.
Allerdings ist zu beachten, dass die Urlaubsabgeltung unter Umständen problematisch ist, wenn der Arbeitnehmer nahtlos an das Ende des Arbeitsverhältnis ALG I erhält. Hier kann der Anspruch auf die Agentur für Arbeit übergehen.
Wie wird die Urlaubsabgeltung berechnet?
Die Berechnung der Urlaubsabgeltung ist nicht so schwierig. Wichtig ist, dass man zunächst klären muss, ob der Arbeitnehmer in einer 5 -Tage- oder zum Beispiel einer 6-Tage-Woche tätig war. Hier ist nämlich der gesetzliche Mindesturlaub unterschiedlich hoch. Auch dies ist nicht schwierig zu verstehen, denn dem Bundesurlaubsgesetz liegt das Ziel zugrunde, dass jeder Arbeitnehmer wenigstens vier Wochen an Mindesturlaub erhalten soll.
4 Wochen an Mindesturlaub
Der Arbeitnehmer, der in einer 5-Tage-Woche arbeitet, braucht genau 20 Arbeitstage, um vier Wochen Urlaub zu haben. Der Arbeitnehmer, der in einer 6-Tage-Woche arbeitet, benötigt 24 Tage, um vier Wochen frei zu haben. Beide haben also faktisch auch vier Wochen dann Mindesturlaub.
5-Tage-Woche
Bei der 5-Tage-Woche mit unterschiedlich hohen Einkommen berechnet sich der ab Geltungsanspruch wie folgt:
Das Einkommen der letzten 13 Wochen/65 mal Anzahl der Urlaubstage
Beispiel: Dr Arbeitnehmer hatte in den letzten 13 Wochen insgesamt 6.500 € an Bruttoeinkommen und hat noch zehn Tage an Urlaub abzugelten.
Hier würde sich der Urlaubsabgeltungsanspruch auf 1.000 € belaufen (6500/65 × 10).
Wenn der Arbeitnehmer ein Gehalt bekommen, also sich das Einkommen monatlich nicht ändert, ist die Berechnung noch einfacher.
Man rechnet dann das dreifache Bruttomonatseinkommen ./. 65 mal Anzahl der Urlaubstage.
Urlaubsabgeltung – Berechnungsformel bei 6-Tage-Woche
Bei einer 6-Tage-Woche dividiert man mit dem Faktor 78.
Die Berechnungsformel lautet also:
Bruttoeinkommen der letzten 13 Wochen ./. 78 mal Anzahl der Urlaubstage
