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Rechtsanwalt Andreas Martin

Verweigerter Corona-Test – Kündigung möglich?

Arbeitsrecht, Corona-Virus

Kündigung ohne Abmahnung?

Corona-Test und Kündigung

Corona beeinflusst das deutsche Arbeitsrecht zur Zeit massiv. Neben der aktuellen Problematik der Impfpflicht in der Gesundheits- und Pflegebranche sind ungeimpfte Arbeitnehmer derzeit verpflichtet einen negativen Corona-Test vor Arbeitsantritt beim Arbeitgeber vorzuzeigen (3-G am Arbeitsplatz).

Was passiert, wenn ich mich weigere einen Corona-Test am Arbeitsplatz zu machen?

Unabhängig davon, dass dies ein erheblicher Aufwand ist, für alle Beteiligten, stellt sich die Frage, was passiert, wenn der Arbeitnehmer sich weigert den Covid19-Test vor Arbeitsantritt zu machen.

Corona-Test-Pflicht am Arbeitsplatz und Konsequenzen

Diesbezüglich gibt es derzeit noch nicht so viele Entscheidungen, allerdings hatte nun das Arbeitsgericht Hamburg über einen ähnlichen Fall zu entscheiden. Der Fall spielte im Juni 2021.

Was hat das Arbeitsgericht Hamburg entschieden?

Beim Fall ging es darum, dass während der Corona-Pandemie ein Fahrbetrieb seine Mitarbeiter auf „Kurzarbeit Null“ setzte. Bei der Wiederaufnahme der Geschäftstätigkeit wurden alle Arbeitnehmer angewiesen sich regelmäßig auf eine Corona-Infektion testen zu lassen. Dazu wurde intern angewiesen, dass ungeimpfte Fahrer zweimal die Woche einen Schnelltest, welchen die Arbeitgeberin zur Verfügung stellte, mittels eines Abstrichs im vorderen Nasenbereichs durchzuführen haben.

Arbeitnehmer verweigerte den Test – 3 mal

An den ersten drei Arbeitstagen lehnte der Arbeitnehmer im Juni 2021 den entsprechenden Test ab und ließ diesen nicht an sich durchführen. Der Arbeitnehmer war auch nicht bereit das Testkit der Arbeitgeberin mit nach Hause zu nehmen um die Test dann zu Hause durchzuführen. Daraufhin stellte die Arbeitgeberin den Arbeitnehmer am dritten Arbeitstag bis auf weiteres unbezahlt von der Arbeit frei und kündigte sodann das Arbeitsverhältnis mittels ordentlicher Kündigung.

Kündigungsschutzklage zum Arbeitsgericht Hamburg

Der Arbeitnehmer wehrte sich mittels Kündigungsschutzklage gegen die Kündigung der Arbeitgeberin und bekam vom Arbeitsgericht Hamburg Recht.

Abmahnung war erforderlich

Wichtig ist dabei, dass das Arbeitsgericht Hamburg hier ausführte, dass die Arbeitgeberin grundsätzlich berechtigt war einen entsprechende Test vom Arbeitnehmer zu verlangen. Das Problem war die fehlende Abmahnung.

Dabei ist auch zu beachten, dass der Fall noch vor der entsprechenden 3-G Regel am Arbeitsplatz spielte. Nach der 3-G Regel ist der Arbeitnehmer auf jeden Fall zur Durchführung des Coronat-Tests verpflichtet. Damals war dies noch nicht ganz klar, allerdings hielt das Arbeitsgericht Hamburg auch zum damaligen Zeitpunkt schon die Testpflicht am Arbeitsplatz für zulässig.

Kündigung wegen fehlender Abmahnung unwirksam

Die Kündigung scheiterte aber an einer anderen Sache und zwar daran, dass die Arbeitgeberin den Arbeitnehmer nicht zuvor abgemahnt hatte. Die Arbeitgeberin ging fälschlicherweise davon aus, dass hier die Abmahnung entbehrlich sei, was allerdings nicht richtig ist.

Entscheidung des Arbeitsgerichts Hamburg zum verweigerten Corona-Test nebst verhaltensbedingter Kündigung

Das Arbeitsgericht Hamburg (Urteil vom 24.11.2021 – 27 Ca 208/21) führte dazu aus:

c. Die streitgegenständliche Kündigung ist nicht als verhaltensbedingte Kündigung i.S.v. § 1 Abs. 2 KSchG sozial gerechtfertigt.

aa. Eine verhaltensbedingte Kündigung ist in zwei Stufen zu prüfen. Zunächst ist festzustellen, ob ein Verstoß gegen arbeitsvertragliche Pflichten vorliegt, der grundsätzlich geeignet ist, einen verhaltensbedingten Kündigungsgrund darzustellen. Alsdann ist zu prüfen, ob das auch im konkreten Einzelfall unter Berücksichtigung aller Umstände und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen so ist (vgl. Hessisches LAG, Urt. v. 09.01.00, Az: 9 Sa 901/99, m.w.N.).

Dabei ist im Sinne der ersten Stufe eine Kündigung durch Gründe im Verhalten des Arbeitnehmers bedingt und damit sozial gerechtfertigt, wenn dieser seine vertraglichen Haupt- oder Nebenpflichten erheblich und in der Regel schuldhaft verletzt hat und eine dauerhaft störungsfreie Vertragserfüllung in Zukunft nicht mehr zu erwarten steht. Auch eine erhebliche Verletzung der den Arbeitnehmer gem. § 241 Abs. 2 BGB treffenden Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen des Arbeitgebers kann eine Kündigung rechtfertigen (BAG, Urt. v. 19.11.2015, Az: 2 AZR 217/15, m.w.N.).

Eine Kündigung scheidet dagegen aus, wenn schon mildere Mittel und Reaktionen von Seiten des Arbeitgebers – wie etwa eine Abmahnung – geeignet gewesen wären, beim Arbeitnehmer künftige Vertragstreue zu bewirken (BAG, Urt. v. 31.07.2014, Az: 2 AZR 434/13). Einer Abmahnung bedarf es nach Maßgabe des auch in § 314 Abs. 2 bzw. § 323 Abs. 2 BGB zum Ausdruck kommenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn bereits ex ante erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung auch nach Ausspruch einer Abmahnung nicht zu erwarten ist, oder die Pflichtverletzung so schwerwiegend ist, dass selbst deren erstmalige Hinnahme durch den Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und offensichtlich (auch für den Arbeitnehmer erkennbar) ausgeschlossen ist (BAG, Urt. v. 20.11.2014, Az: 2 AZR 651/13; Urt. v. 19.11.2015, a.a.O., m.w.N.).

bb. Danach ist die streitgegenständliche Kündigung nicht als verhaltensbedingte Kündigung i.S.v. § 1 Abs. 2 KSchG sozial gerechtfertigt. Zwar war die Anordnung der Beklagten gegenüber ihren Fahrern rechtmäßig, die von ihr bereitgestellten Corona-Schnelltests (auch erstmalig vor Ort auf dem Betriebsgelände der Beklagten) durchzuführen (dazu nachfolgend unter (1)), und hat der Kläger entsprechend durch die Ablehnung dieser Tests am 01.06., 02.06. und 03.06.2021 schuldhaft gegen seine arbeitsvertraglichen Pflichten verstoßen (dazu nachfolgend unter (2)). Nach Auffassung der Kammer wäre allerdings vor Ausspruch einer Kündigung der Ausspruch einer Abmahnung als milderes Mittel geeignet und ausreichend gewesen, beim Kläger künftige Vertragstreue zu bewirken. Im Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme ließ sich für die Kammer dagegen – auch und gerade unter Berücksichtigung der abweichenden Sachverhaltsdarstellung der Beklagten – eine vorherige Abmahnung des Klägers nicht mit Sicherheit feststellen („non liquet“, dazu nachfolgend unter (3)). Die Beklagte, die insoweit die Beweislast trägt, war somit nicht berechtigt, das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist sogleich zu kündigen.

(1) Auch wenn es letztlich für die Entscheidung nicht darauf ankommt, geht die Kammer davon aus, dass die Beklagte – obgleich eine gesetzliche Verpflichtung für Arbeitnehmer nicht existierte – berechtigt war, Anfang Juni 2021 gegenüber ihren Fahrern die Durchführung der bereitgestellten Corona-Schnelltests anzuordnen. Insbesondere auch die Anordnung der Beklagten, einen solchen Test erstmalig vor Ort auf dem Betriebsgelände durchzuführen, war rechtmäßig und von dem in den Grenzen billigen Ermessens bestehenden Weisungsrecht der Beklagten gem. § 106 GewO gedeckt. Es wurden insoweit auch keine Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates übergangen, da es zu diesem Zeitpunkt noch keinen Betriebsrat bei der Beklagten gab.

Anmerkung:

Nach jetziger Rechtslage steht nach § 28b IfSG (bundesweiten 3G-Regel für den Arbeitsplatz) die Verpflichtung des Arbeitnehmers fest, einen vom Arbeitgeber angebotenen Schnelltests durchzuführen, wenn dies nach dem betrieblichen Hygienekonzept vorgesehen und unter Berücksichtigung der Einzelfallumstände zumutbar ist. Eine solche Verpflichtung ist zumindest dann bindend, wenn es sich dabei um Corona- Selbsttests handelt, die nur einen sehr gering invasiven Eingriff in Form eines Abstrichs im vorderen Nasenbereich erfordern.

Der Arbeitgeber sollte aber nach wie vor vor einer möglichen verhaltensbedingten Kündigung abmahnen.

Rechtsanwalt Andreas Martin

9. Februar 2022/von Rechtsanwalt Andreas Martin

Rechtsanwalt Andreas Martin

Gefälschter Impfpass – neue Regelungen und welche Strafen drohen?

Corona-Virus, Strafrecht

Fälschung von Gesundheitszeugnissen

Nutzung von gefälschten Impfpässen

Wer sich nicht impfen lassen will, hat das Problem, dass derzeit dadurch erhebliche Nachteile drohen. Eine Impfpflicht für Gesundheitsberufe wurde bereits erlassen und wird in der Regel dazu führen, dass ungeimpfte Personen mit einer Kündigung ihres Arbeitgebers rechnen müssen. Eine scheinbare Lösung für viele Personen, die bisher nicht geimpft sind und auch sich nicht impfen lassen möchten, ist, die Herbeischaffung und Nutzung eines gefälschten Impfausweises bzw. Impfzertifikates.

Strafbarkeit der Nutzung von gefälschten Impfausweisen nach überarbeiteter Regelung im Strafgesetzbuch

Dass dies keine Lösung ist, dürfte sich mittlerweile herumgesprochen haben. Der Gesetzgeber hat bereits eine Unsicherheit / Lücke im Strafgesetzbuch geschlossen, sodass jetzt die Fälschung selbst aber auch die Benutzung eines gefälschten Impfpasses strafbar ist.

Ist der Gebrauch eines gefälschten Impfausweises strafbar?

Ja, eine Strafbarkeit liegt vor. Geregelt ist dies im neuen § 279 Strafstrafgesetzbuch.

Dort es ausdrücklich der Gebrauch eines gefälschten Gesundheitszeugnisses aufgeführt.

Seit wann gibt es die neue Regelung zur Strafbarkeit?

Die Regelung ist seit dem 24. November 2021 in Kraft. Die Vorschrift wurde neugefaßt durch das Gesetz zur Änderung des Infektionsschutzgesetzes und weiterer Gesetze anlässlich der Aufhebung der Feststellung der epidemischen Lage von nationaler Tragweite vom 22.11.2021 (BGBl. I S. 4906) und ist am 24.11.2021 in Kraft getreten. Laut der Gesetzesbegründung soll damit die Strafbarkeit unrichtiger Impfdokumentationen und Gebrauch fremder oder gefälschter Gesundheitszeugnisse bekämpft werden. Nicht nur „gelbe Impfpässe“, sondern auch digitale Impfnachweise fallen unter der strafrechtlichen Regelung. Ein unrichtiges digitales Impfzertifikat begründet bei wissentlicher Nutzung eine Strafbarkeit.

Dies hat zur Konsequenz, dass alle Straftaten gem. § 279 StGB, die an diesem Tag oder danach begangen wurden unter der neuen Regelung fallen.

Was es mit der Strafbarkeit vor dem 24. November 2021 bei der Benutzung eines falschen Impfausweis?

Die alte gesetzliche Regelung war diesbezüglich etwas ungenau. Hier gibt es unterschiedliche Entscheidungen der Gerichte und auch diverse Freisprüche durch Strafgerichte. Es macht auf jeden Fall Sinn, sich strafrechtlich zu verteidigen, wenn ein Vorwurf im Bezug auf eine Tathandlung vor dem 24. November 2021 vorliegt.

Wie entscheidet man, ob die neue Regelung oder die alte strafrechtliche Regelung des § 279 des Strafgesetzbuches Anwendung findet?

Die Tathandlung des § 279 StGB ist das Gebrauchen eines falschen Gesundheitszeugnisses. Die Ausstellung eines gefälschten Impass ist nach § 278 StGB strafbar. Beim Gebrauch machen spielt es keine Rolle, ob der gefälschte Impfpass vor dem 24. November 2021 erworben oder die Fälschung vor diesem Datum vorgenommen wurde. Entscheidend ist hierbei, wann ein Gebrauch des falschen Impfausweis erfolgt ist. Wer den Impfausweis also bereits im Oktober 2021 erworben hatte und diesen dann aber noch nach dem 24 November 2021, nachweislich genutzt hat, macht sich bereits nach der neuen Regelung strafbar.

Welche Strafe droht bei einem Gebrauchen eines gefälschten Impfpass?

§ 279 StGB sieht hier eine Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder eine Geldstrafe vor.

Wie lautet die gesetzliche Regelung des § 279 StGB?

Der Gesetzestext lautet wie folgt:

§ 279 Gebrauch unrichtiger Gesundheitszeugnisse

Wer zur Täuschung im Rechtsverkehr von einem Gesundheitszeugnis der in den §§ 277 und 278 bezeichneten Art Gebrauch macht, wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft, wenn die Tat nicht in anderen Vorschriften dieses Abschnitts mit schwererer Strafe bedroht ist.

Wie wahrscheinlich ist es, dass ich als nicht vorbestrafte Person beim einmaligen Gebrauch eines falschen Gesundheitszeugnisses mit einer Gefängnisstrafe bestraft werde?

Eine nicht vorbestrafte Person wird in der Regel bei einer Herstellung oder die wissentliche Nutzung eines falschen Gesundheitszeugnisses keine Gefängnisstrafe erhalten. Auch eine Gefängnisstrafe auf Bewährung ist äußerst unwahrscheinlich. Zu beachten ist allerdings, dass es in Deutschland ein Nord-Süd-Gefälle im Bezug auf Strafen gibt. In Bayern wird erheblich härter bestraft als in Hamburg oder in Berlin. In Brandenburg sollen wohl schon mehr als 100 Strafverfahren eingeleitet worden sein. In Berlin sind mir auch Strafverfahren deswegen bekannt.

In der Regel erhält aber eine vormals unbestrafte Person bei einer erstmaligen Begehung einer Straftat wie der Herstellung oder des Gebrauches unrichtiger Gesundheitszeugnisse in der Regel eine Geldstrafe. In schweren Fällen ist aber eine Gefängnisstrafe möglich, zumal, wenn zuvor bereits einschlägig vorbestraft wurde.

Wie hoch kann hier eine mögliche Geldstrafe sein?

Wie hoch die Geldstrafe im Einzelfall ist, hängt davon ab, wie oft ein Gebrauch des unrichtigen Gesundheitszeugnisses nachweisbar ist. Darüberhinaus spielt die sogenannte Tagessatzhöhe eine Rolle bei der Höhe der Geldstrafe und hierbei ist das Einkommen der Beschuldigten Person maßgeblich.

In der Regel wird das Gericht wenigstens 30 Tagessätze an Geldstrafe aussprechen. In den meisten Fällen wird die Geldstrafe aber unter 90 Tagessätzen liegen. Dabei entsprechen 30 Tagessätze einen Netto Monatsverdienst. 90 Tagessätze wäre faktisch das dreifache Nettomonatseinkommen.

In machen Fällen besteht auch die Möglichkeit, dass wegen geringer Schuld die Staatsanwaltschaft gegen eine Geldauflage das Verfahren nach § 153 a StPO einstellt.

Macht es Sinn sich gegen ein Strafverfahren wegen des Gebrauches unrichtiger Gesundheitszeugnisse zu verteidigen?

Ein Anwalt wird in der Regel immer zur Verteidigung raten. Auch wenn im Bezug auf die Verfolgung dieser Straftaten ein gewisser politischer Druck mit Sicherheit die Strafverfolgungsbehörden motiviert, heißt dies noch lange nicht, dass der Staat auch dem Bürger die entsprechende Straftat nachweisen kann. Ein Anwalt kann dies letztendlich nur beurteilen, wenn er die komplette Strafakte eingesehen hat. Für die Akteneinsicht und die Vertretung im Strafverfahren entstehen selbstverständlich Kosten, die in der Regel der Beschuldigte allein zu tragen hat. Eine Kostenerstattung im außergerichtlichen Bereich im Strafverfahren gibt es in der Regel nicht. Die Akteneinsicht ist für eine effektive Strafverteidigung – vor jeglicher Einlassung – unumgänglich.

Kann man ein Strafverfahren nicht über Prozesskostenhilfe finanzieren?

Im Strafverfahren gibt es keine Prozesskostenhilfe. Es gibt nur die Möglichkeit einen Pflichtverteidiger vom Gericht gestellt zu bekommen. Diesen kann man sich in der Regel auch aussuchen. Allerdings wird es für diese Straftaten, wie Urkundenfälschung/das Verwenden von unrichtigen Gesundheitszeugnissen keinen Pflichtverteidiger geben, da dieser nur gemäß § 140 der Strafprozessordnung bei schwereren Straftaten in Betracht kommt.

Update: 6. März 2022

Das Amtsgericht Landstuhl (Urteil vom 25.01.2022 – 2 Cs 4106 Js 15848/21) hat entschieden, dass im Rahmen von Verurteilungen wegen des Gebrauchs gefälschter Impfpässe bei der Strafzumessung auch generalpräventive Gesichtspunkte zur Erzielung einer abschreckenden Wirkung Berücksichtigung finden können. Auch meinte das Gericht, dass Verletzungen der Schweigepflicht grundsätzlich dann aus § 34 StGB aufgrund Vorliegens eines rechtfertigenden Notstands gerechtfertigt sind, wenn Mitarbeiter einer Apotheke Anhaltspunkte für eine Impfpassfälschung erkennen und ihre Erkenntnisse an Ermittlungsbehörden weitergeben.