Abmahnung im Arbeitsrecht
Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht – A. Martin – Berlin Marzahn-Hellersdorf
Eine arbeitsrechtliche Abmahnung ist eine Erklärung des Arbeitgebers – in welcher er in einer für den Arbeitnehmer erkennbaren Art und Weise – Leistungs-, Verhaltens- oder sonstige Mängel beanstandet und damit darauf hinweist, dass im Wiederholungsfall der Inhalt oder der Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdet ist. Mit der wettbewerbsrechtlichen Abmahnung hat die Abmahnung im Arbeitsrecht nichts zu tun. Die Abmahnung ist gegenüber der verhaltensbedingten (ordentlichen oder außerordentlichen) Kündigung das mildere Mittel.
Tipps zur Bedienung:
Zum Artikel: Klick aufs Icon
Zurück: Klick auf Überschrift
Nachfolgend finden Sie Informationen zur Abmahnung im Arbeitsrecht. Insbesondere geht es um die Voraussetzungen der Abmahnung, den Inhalt und die Form der Abmahnung sowie das Verhältnis zur Kündigung. Weiter finden Sie auch Informationen zu den Rechtsgrundlagen, den Alternativen und ein Muster.
Weiter geht es mit der Frist für die Abmahnung, den typischen Abmahnungsgründen sowie der Verjährung der Abmahnung. Weitere Problem sind die Berechtigung abzumahnen und der Frage, wie oft der Arbeitgeber vor der Kündigung abmahnen muss . Darüber hinaus sollen die Möglichkeiten des Arbeitnehmers sich gegen die Abmahnung zu wehren erörtert werden.
Nachfolgend finden Sie weitere Informationen zur Abmahnung, wie häufige Fehler durch den Arbeitgeber bei der Abmahnung und die Frage, wann der Arbeitgeber ohne Abmahnung sofort kündigen darf. Auch wird ausgeführt, ob der Arbeitnehmer bei Beendigung des Arbeitsverhältnis die Entfernung einer Abmahnung noch verlangen kann.
Die Abmahnung im Arbeitsrecht setzt voraus, dass der Arbeitnehmer eine Pflichtverletzung begangen hat. Diese Pflichtverletzung kann sich direkt aus dem Arbeitsvertrag ergeben, aber auch aus Nebenbestimmungen oder aus einem anwendbaren Tarifvertrag. Der Arbeitnehmer muss also gegen irgendwelche arbeitsvertraglichen Regelungen verstoßen haben.
Solche Regelungen können sich ergeben:
- Arbeitsvertrag
- Tarifvertrag
- Strafgesetzbuch
- Ordnungswidrigkeitengesetz
- Arbeitsanweisung/ Dienstanweisung
- Betriebsordnung
Ohne Pflichtverletzung läuft jede Abmahnung ins Leere! Die Pflichtverletzung darf zudem nicht völlig belanglos sein. Diese muss abmahnwürdig sein.
Eine Abmahnung liegt dann vor, wenn der Arbeitgeber hinreichend bestimmt für den Arbeitnehmer in deutlich erkennbare Art und Weise Leistungsmängel/Pflichtverletzungen beanstandet und gleichzeitig damit den Hinweis verbindet, dass im Wiederholungsfall der Inhalt oder der Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdet ist (so z.B. Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 17.12.1994 in NZA 1994,656).
Die Abmahnung hat in der Regel eine Hinweis-, Rüge– und Warnfunktion. Außerdem dokumentiert der Arbeitgeber damit ein Fehlverhalten des Arbeitnehmers. Durch die Rüge – und Warnfunktion unterscheidet sich die Abmahnung von bloßen Rügen und Ermahnungen.
Die Abmahnung sollte aus 3 Teilen bestehen:
- Beschreibung des Fehlverhaltens des Arbeitnehmers (Hinweisfunktion/ Rügefunktion)
- Mitteilung, wie sich der Arbeitnehmer richtig hätte verhalten müssen (Hinweisfunktion)
- Androhung einer möglichen Kündigung für den Wiederholungsfall (Warnfunktion)
Sinn und Zweck der Abmahnung soll sein, dass der Arbeitnehmer zukünftig weiß, was er falsch gemacht hat und wie er sich sich richtig verhalten hätte. Weiter muss er wissen, dass der Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdet ist, wenn er sein arbeitspflichtwidriges Verhalten wiederholt.
Nur eine Abmahnung, die alle 3 Funktionen erfüllt, ist wirksam. Bei der Formulierung der Abmahnung sollte von daher Sorgfalt walten!
Der Arbeitgeber Kann auch in einer Abmahnung mehrere Pflichtverletzungen rügen/ abmahnen.
Die Abmahnung muss dem Arbeitnehmer zugehen.
Die Abmahnung muss nicht schriftlich erfolgen. Eine Form für die Abmahnung sieht das Gesetz nicht vor. Diese kann von daher auch mündlich erfolgen. Allerdings ist eine mündliche Abmahnung für den Arbeitgeber schwierig nachweisbar. Von daher wird in der Regel die Abmahnung schriftlich und nicht mündlich erfolgen.
Beispiel: Der Arbeitnehmer kommt wiederholt zu spät zur Arbeit. Der Arbeitgeber mahnt den Arbeitnehmer mündlich ab. Die Abmahnung ist wirksam, wenn der Inhalt der Abmahnung (siehe oben) den Anforderungen entspricht.
Das Problem für den Arbeitgeber bei der mündlichen Abmahnung ist aber nicht nur, dass er den Ausspruch der Abmahnung nachweisen muss, sondern auch, dass die Abmahnung einen wirksamen Inhalt hatte und dass der Arbeitnehmer die Pflichtverletzung tatsächlich begangen hat. Dies ist wahrscheinlich nach langem Zeitablauf (z.B. im Kündigungsschutzverfahren) bei einer mündlichen Abmahnung schwierig. Der Arbeitgeber kann faktisch hier nur Zeugen benennen, die beim Ausspruch der mündlichen Abmahnung dabei waren. Oft ist es aber so, dass sich Zeugen nur schlecht an Sachverhalte erinnern können, die lange Zeit zurückliegen.
Die Abmahnung ist für das Bundesarbeitsgericht das Recht zur Ausübung seines arbeitsvertraglichen Gläubigerrechts in Form des individualvertragliches Rügerecht. Sie ist ein durch Richterrecht begründetes Rechtsinstitut. Die Rechtsgrundlage findet sich in § 326 Abs. 1 BGB.
Dort ist geregelt:
§ 326 Befreiung von der Gegenleistung und Rücktritt beim Ausschluss der Leistungspflicht
(1) Braucht der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten, entfällt der Anspruch auf die Gegenleistung; bei einer Teilleistung findet § 441 Abs. 3 entsprechende Anwendung. Satz 1 gilt nicht, wenn der Schuldner im Falle der nicht vertragsgemäßen Leistung die Nacherfüllung nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu erbringen braucht.
Leistet nämlich der Arbeitnehmer gemäß § 275 Abs. 1 bis Abs. 3 BGB nicht bzw. schlecht, entfällt sein Anspruch auf die Gegenleistung des Arbeitgebers (Arbeitsentgelt).
Zur Abmahnung gibt es oft Alternativen.
Dies können als schwächere Formen sein:
- Anhörung
- Belehrung
- Rüge
- Ermahnung
- Verwarnung
Beispiel: Der Arbeitnehmer schickt entgegen der Regelung im Arbeitsvertrag die Arbeitunfähigkeitsbescheinigung nicht innerhalb von 3, sondern von 5 Tagen zum Arbeitgeber. Der Arbeitgeber könnte hier abmahnen; er könnte aber auch eine Ermahnung aussprechen (ohne Androhung einer Kündigung im Wiederholungsfall).
Eine stärkere Form wäre die Kündigung. Diese kommt nur ausnahmsweise in Betracht, nämlich bei sehr schweren Pflichtverletzungen. Im Normfall ist bei steuerbaren Verhalten immer zuerst abzumahnen.
Beispiel: Der Arbeitnehmer führt die Buchhaltung des Arbeitgeber und unterschlägt € 500.000. Hier wäre eine Abmahnung entbehrlich, da eine sehr schwere Verletzung der Arbeitspflicht vorliegt, die auch noch den Kernbereich der geschuldeten Arbeitsleistung betrifft.
Es gibt aber auch eine stärkere Form als die Abmahnung, nämlich die Kündigung. Dieses aber nur in seltenen Fällen möglich. Wenn das Kündigungsschutzgesetz Anwendung findet, hat der Arbeitnehmer allgemeinen Kündigungsschutz, was bei einer ordentlichen (verhaltensbedingten) Kündigung ein starker Schutz ist. Aber es kommt hier vor allem auf die schwere der Pflichtverletzung an. Neben der verhaltensbedingten und personenbedingten Kündigung gibt es nach dem KSchG auch eine betriebsbedingte Kündigung.
Die Abmahnung ist bei schwersten Pflichtverletzungen entbehrlich. Der Arbeitgeber kann dann sofort kündigen. Nach dem BAG (Urteil vom 12.8.1999 – 2 AZR 923/98)
Solche sind vor allem strafbare Handlungen gegen den Arbeitgeber oder dessen Vermögen.
Bei schweren Pflichtverletzungen des Arbeitnehmers ist es zudem denkbar, dass der Arbeitgeber versucht den Arbeitnehmer zum Abschluss eines Aufhebungsvertrages oder nach der Kündigung eines Abwicklungsvertrages zu bewegen. Dies kann für den Arbeitnehmer aber erhebliche Nachteile haben.
Beispiel: Der Arbeitnehmer kommt 60 min zu spät zur Arbeit. Die Abmahnung könnte wie folgt aussehen.
Abmahnung
Am .. sind Sie erst um 8:30 Uhr zur Arbeit an Ihren Arbeitsplatz erschienen. Sie teilten mit, dass Sie verschlafen hätten. Laut Arbeitsvertrag/ Dienstanweisung war an diesem Tag der Arbeitsbeginn um 7:30 Uhr. Zu dieser Uhrzeit hätten Sie die Arbeit aufnehmen müssen. Hiermit mahne ich Sie deshalb ab. Im Wiederholungsfall müssen Sie mit arbeitsrechtlichen Konsequenzen bis hin zur verhaltensbedingten Kündigung rechnen.
Berlin, den … Unterschrift
Achtung: Falsch wäre es zu schreiben: Im Wiederholungsfall müssen Sie mit arbeitsrechtlichen Konsequenzen rechnen.” Dies ist zu ungenau (Welche Konsequenzen?).
Gesetzlich ist keine Frist für die Erteilung einer Abmahnung geregelt (anders z.B. bei einer außerordentlichen Kündigung – § 626 II BGB). Allerdings muss die Abmahnung nach der Rechtsprechung unverzüglich nach dem Fehlverhalten des Arbeitnehmers erfolgen. Andernfalls kann es treuwidrig sein, wenn der Arbeitgeber hier zu lange wartet (Verwirkung). In der Regel wird eine Verwirkung bereits nach 2 Monaten nach Kenntnis des Arbeitgebers von der Pflichtverletzung des Arbeitnehmers angenommen.
Beispiel: Der Arbeitnehmer belästig (Mobbing) einen Arbeitskollegen, welcher daraufhin erkrankt. Der Arbeitgeber erfährt davon handelt aber nicht. Ungefähr 6 Monate später erteilt der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer eine Abmahnung aufgrund des Sachverhalts. Hier wäre die Abmahnung zu spät erfolgt und nicht mehr wirksam.
Es gibt keine gesetzliche geregelten Gründe für die Abmahnung. Vielmehr sind aber eine Vielzahl von Gründen denkbar. Jede steuerbare Pflichtverletzung des Arbeitnehmers, die nicht völlig unerheblich ist, kann abgemahnt werden.
Klassische Abmahngründe sind folgende:
- dauerhafte und deutliche Unterschreitungen der Arbeitszeit
- wiederholte Unpünktlichkeit
- Mobbing von Arbeitskollegen
- Rufschädigung des Arbeitgebers
- Störung des betrieblichen Friedens
- strafrechtlich relevantes Verhalten des Arbeitnehmers (Beleidigung/Körperverletzung/Vermögensdelikte)
Auch bei der Abmahnung ist der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu berücksichtigen. Von daher ist eine Abmahnung dann unverhältnismäßig, wenn lediglich geringfügige oder bedeutungslose Pflichtverletzung zum Anlass für eine Abmahnung genommen werden.
Beispiel: Die Sekretärin macht im Diktat einen Flüchtigkeitsfehler.
Auf mein Verschulden des Arbeitnehmers kommt es nicht an.
Es gibt keine gesetzliche Verjährungsfrist für die Abmahnung. Der Begriff Verjährung ist hier auch falsch, da nur Ansprüche verjähren können.
Oft wird im Internet angegeben, dass eine Abmahnung nach 2 bis 3 Jahren verfällt und aus der Personalakte genommen werden müsste. Dies ist falsch.
Eine rechtmäßige Abmahnung “verfällt” grundsätzlich nicht. Es gibt von daher keine Verjährung oder eine Verfallsdatum für eine rechtmäßige Abmahnung . Eine Abmahnung kann sich aber im Laufe der Zeit “abschwächen”.
Man muss hier zwei Dinge unterscheiden:
Ein Anspruch auf Entfernung der Abmahnung hat der Arbeitnehmer nicht, wenn der Arbeitgeber irgendwie nachvollziehbares Interesse am Verbleib der Abmahnung hat (Urteil vom 13. Juli 2012 , Az. 2 AZR 782/11).
Aber trotzdem kann auch eine sich in der Personalakte verbleibende Abmahnung sich soweit abschwächen, dass diese für eine verhaltensbedingte Kündigung nicht mehr herangezogen werden kann! Und hier kommen die 2 bis 3 Jahre ins Spiel. Nach dieser Zeit wird man in der Regel davon ausgehen, dass die Abmahnung keine Wirkungen mehr entfaltet, da die Warnfunktion der Abmahnung nicht mehr besteht.
Beispiel: Der Arbeitnehmer wurde vor 5 Jahren wegen Beleidigung eines Arbeitskollegen zur Recht abgemahnt. Er möchte, dass die Abmahnung aus der Personalakte entfernt wird. Einen Entfernungsanspruch hat er aber nicht; nur aufgrund des Zeitablaufs muss der Arbeitgeber die Abmahnung nicht aus der Personalakte entfernen. Allerdings wird der Arbeitgeber die Abmahnung aufgrund des langen Zeitablaufs für eine verhaltensbedingte Kündigung nicht mehr nutzen können.
Eine Regelfrist, wonach die Abmahnung nach einem bestimmten Zeitablauf zwingend keine Wirkung mehr entfaltet, gibt es aber nicht (BAG, Urteil vom 27.11988 in RzK I 1 Nr .26))!
Bei der Abmahnenberechtigung geht es darum, wer die Abmahnung wirksam aussprechen darf. Die Abnahmeberechtigung heißt nicht zwingend, dass derjenige der abmahnen darf, auch zur Kündigung berechtigt sein muss. Die Abmahnberechtigung geht weiter als die Kündigungsberechtigung. Alle Vorgesetzte, die dem Arbeitnehmer verbindliche Anweisungen im Bezug auf Ort, Zeit und Art und Weise seiner Arbeitsleistung erteilen dürfen, sind grundsätzlich abmahnberechtigt.
Von daher sind folgende Personen zur Abmahnung berechtigt:
- Arbeitgeber
- kündigungsberechtigte Personen
- weisungsberechtigte Vorgesetzte
Beispiel: Der Arbeitnehmer, der laut Arbeitsvertrag zum Tragen von Dienstkleidung verpflichtet ist, kommt dem wiederholt nicht nach. Er wird von seinen Vorarbeiter, der dem Arbeitnehmern Weisungen in Bezug auf die Erbringung seiner Arbeitsleistung (Ort/ Art und Weise/ Zeit) erteilen darf, daraufhin schriftlich abgemahnt. Dies ist möglich, da der Vorarbeiter hier abmahnberechtigt ist.
Arbeitgeber fragen oft nach der Häufigkeit der Abmahnung, also kurz, wie oft der Arbeitgeber abmahnen muss. Hier gibt es diverse Fehlvorstellung, so meinen zum Beispiel Arbeitnehmer, dass sie wenigstens dreimal abgemahnt werden müssen und Arbeitgeber halten bereits immer eine Abmahnung für ausreichend. Beides ist so nicht richtig. Es kommt immer auf den Einzelfall an.
Der Grundsatz ist der, dass in der Regel eine einschlägige Abmahnung ausreichend ist.
Insbesondere dann, wenn eine erhebliche Pflichtverletzung des Arbeitnehmers im Kernbereich seiner Arbeitstätigkeit vorliegt, ist eine Abmahnung immer ausreichend.
Beispiel: Der Arbeitnehmer, welcher als Fensterreiniger an hohen Gebäuden seit 1 Jahr tätig ist, verletzt zwingende Sicherheitsvorschriften (fehlerhafte Sicherung) und gefährdet damit sich und andere Arbeitnehmer. Hier wäre im Wiederholungsfall eine Kündigung denkbar. Hier könnte man sogar an eine sofortige Kündigung ohne Abmahnung denken!
Bei geringfügigen Pflichtverletzungen muss der Arbeitgeber aber in der Regel mehrfach abmahnen (BAG, Urteil vom 15.11.2001 in NZA 2002,968)!
Es kommt trotzdem immer auf den Einzelfall an, denn auch anderen Faktoren spielen bei der Frage, ob man bereits nach 1 Abmahnung kündigen kann, eine erhebliche Rolle, wie z.B.
- Dauer des Arbeitsverhältnisses
- Alter des Arbeitnehmers
- Abmahnungen bereits vorhanden?
- Art der Pflichtverletzung
- Schwere der Pflichtverletzung
- Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers
- Einsicht des Arbeitnehmers in Pflichtverletzung?
Arbeitnehmer wollen oft sofort gegen eine erteilte Abmahnung vorgehen; dies ist aber nur selten sinnvoll.
Zunächst ist zu beachten, dass es keine Verpflichtung des Arbeitnehmers gibt gegen eine Abmahnung vorzugehen, wenn er diese nicht akzeptieren möchte (anders bei der Kündigung – Kündigungsschutzklage). Dem Arbeitnehmer bleibt es unbenommen, später gegen die Abmahnung vorgehen; er verliert hier sein Recht nicht zur Zeitablauf (BAG, Urteil vom 13.31987 in NZA 1987, 518).
Möglichkeiten:
- Entfernungsklage
Der Arbeitnehmer kann gegen die Abmahnung eine sog. Entfernungsklage einreichen. Wenn er Recht bekommt, muss der Arbeitgeber die Abmahnung aus der Personalakte entfernen. Die Klage ist beim Arbeitsgericht einzureichen. der Antrag könnte wie folgt lauten:
“Der Arbeitgeber wird verurteilt, die Abmahnung vom .. ersatzlos aus der Personalakte des Klägers (Arbeitnehmer) zu entfernen.”
In der Regel ist dies weder erforderlich, noch sinnvoll.
2. Gegendarstellung
Der Arbeitnehmer kann eine Gegendarstellung abgeben, die der Arbeitgeber zur Personalakte nehmen muss. Beim mitbestimmten Betrieb ist dies in § 83 Abs. 2 BetrVG geregelt.
3. keine rechtlichen Schritte
Ein Vorschlag, den Arbeitnehmer nicht gern höhen, der meist aber die sinnvollste Variante ist, ist nichts zu unternehmen. Der Rat zum Nichtstun ist meist der beste. Aus folgenden Gründen:
Sofern es nach der Abmahnung zu einer verhaltensbedingten Kündigung kommt, muss der Arbeitgeber in der Regel nachweisen, dass er wirksam abgemahnt hat. In dieser Situation ist es oft für den Arbeitgeber schwierig den damaligen Sachverhalt zu ermitteln und nachzuweisen. Der Grund dafür ist der, dass meist die Abmahnung schon geraume Zeit zurückliegt und gegebenfalls Zeugen, zum Beispiel Arbeitnehmer, gar nicht mehr beim Arbeitgeber arbeiten und der Arbeitgeber schlichtweg ein Beweisproblem hat. Der Arbeitgeber muss nämlich sämtliche Voraussetzungen für die Wirksamkeit der Abmahnung darlegen und im Bestreitensfall beweisen.
Wenn der Arbeitnehmer aber sofortig gegen die Abmahnung vorgeht, dann dokumentiert der Arbeitgeber den Sachverhalt sorgfältiger und beschäftigt sich intensiver mit der Abmahnung. Dies macht es für den Arbeitnehmer im späteren Kündigungschutzverfahren schwerer, vorzutragen, dass die Abmahnung unwirksam war.
Ein Großteil der Abmahnungen sind unwirksam. Es komme der Praxis sehr häufig Fehler bei Abmahnung vor. Anbei werden einige der Fehler aufgezeigt.
Verbrauch des Kündigungsachverhalts durch Abmahnung
was viele Arbeitnehmer nicht wissen ist, dass man nicht eine Abmahnung und dann gleichzeitig aufgrund des gleichen Sachverhalts eine Kündigung aussprechen kann. Eine solche Kündigung ist von vornherein unwirksam. Die Abmahnung verbraucht den Kündigungssachverhalt. Wer abgemahnt, kann nicht wegen des gleichen Sachverhalts eine Kündigung aussprechen.
Beispiel: Der Arbeitnehmer kommt sehr häufig erheblich zu spät zur Arbeit. Der hat diesbezüglich bereits 3 Abmahnungen erhalten. Heute kommt er wieder 45 min zu spät und der Arbeitgeber muss kurzfristig einen Kollegen um die Übernahme der Schicht bitten. Er erteilt dem Arbeitnehmer eine Abmahnung und kündigt gleichzeitig das Arbeitsverhältnis außerordentlich.
Ergebnis: Die außerordentliche Kündigung ist unwirksam. Wer abmahnt, kann nicht gleichzeitig eine Kündigung aussprechen. Die Abmahnung hat ja eine Warnfunktion. Hätte er nur gekündigt, wäre dies anders.
ungenaue Beschreibung des Fehlverhaltens
Der Arbeitgeber muss das Fehlverhalten des Arbeitnehmers genau beschreiben. Dieser muss wissen, was er falsch gemacht hat und wie er sich richtig verhalten muss. Er muss am besten den Ort, die Zeit und die Beteiligte genau bezeichnen.
Formelhafte / ungenaue Beschreibungen reichen nicht aus, wie z.B.
- “Sie waren heute wieder unzuverlässig.”
- “Ihnen fehlte wieder die Bereitschaft zur Zusammenarbeit!”
- “Ich mahne Sie wegen ungebührlichen Verhaltens ab!”
- “Ihnen fehlt es am Interesse an Ehrgeiz!”
- “Ihr heutiges Verhalten ließ erneut zu wünschen übrig!”
Androhung von arbeitsrechtlichen Konsequenzen
Der Inhalt der Abmahnung muss genau sein, aber auch die Folgen, die sich für den Arbeitnehmer im Wiederholungsfall ergeben. Oft sieht man in Abmahnungen, dass der Arbeitgeber die Abmahnung schließt mit dem Satz, „Im Wiederholungsfall drohen arbeitsrechtliche Konsequenzen! “. Dieser Satz ist zu unbestimmt. Weil nicht klar ist, mit welchen arbeitsrechtlichen Konsequenzen der Arbeitnehmer zu rechnen hat.
Wenn man aber schreiben wurde, dass im Wiederholungsfall arbeitsrechtliche Konsequenzen drohen bis hin zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses, dann wäre dies noch ausreichend, denn der Arbeitnehmer weiß, dass er im Wiederholungsfall gegebenfalls mit einer Kündigung rechnen muss.
einschlägige Abmahnungen
Bei der Frage, ob eine Abmahnung für eine spätere verhaltensbedingte Kündigung reicht, stellt sich die Frage nach der sogenannten Einschlägigkeit. Oft fragen Arbeitsrichter im Gütetermin, ob der Arbeitnehmer einschlägig abgemahnt wurde. Dies heißt, dass eine Abmahnung auf einem ähnlichen Verhalten des Arbeitnehmers wie der Kündigungssachverhalt beruht.
Eine Einschlägigkeit liegt nicht vor, wenn zum Beispiel der Arbeitnehmer wegen des Zuspätkommens abgemahnt wird und später eine verhaltensbedingte Kündigung wegen der Beleidigung eines Arbeitskollegen erhält.
Im Arbeitsrecht gilt der Grundsatz, dass der Arbeitgeber nicht sofort kündigen darf, wenn der Arbeitnehmer aufgrund eines steuerbaren Verhaltens sich vertragswidrig verhält. Der Grundsatz ist also der, dass der Arbeitgeber zunächst abmahnen muss.
Davon gibt es natürlich Ausnahmen.
Eine Abmahnung ist entbehrlich, wenn es sich beim Fehlverhalten des Arbeitnehmers um eine schwerwiegende Pflichtverletzung handelt, deren Rechtswidrigkeit dem Arbeitnehmer ohne weiteres erkennbar ist und bei der eine Hinnahme des Verhaltens offensichtlich ausgeschlossen ist (so BAG, Urteil vom 8.6.2000 in NZA 2000, 1282).
Folgende Fälle können in der Regel ohne Abmahnung zur verhaltensbedingten Kündigung führen:
- strafbare Vermögensdelikte zum Nachteil des Arbeitgeber (Diebstahl, Unterschlagung, Betrug)
- Missbrauch von Kontrolleinrichtungen (Arbeitszeitbetrug)
- Tätlichkeiten gegenüber Arbeitskollegen oder Vorgesetzten
- schwere Beleidigungen gegenüber Kollegen oder Vorgesetzten
- Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot
- Weitergabe von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen
Man könnte meinen, dass der Arbeitnehmer bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses einen Anspruch auf Entfernung der Abmahnung hat. Der Arbeitgeber kann ja nicht mehr so viel Interesse daran haben, dass die Abmahnung weiter in der Personalakte verbleibt.
Dies ist aber nicht richtig. Grundsätzlich gilt, dass der Arbeitnehmer nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses keinen Anspruch mehr auf Entfernung der Abmahnung hat. Dies gilt selbst dann, wenn die Abmahnung zu Unrecht erteilt wurde. Das Bundesarbeitsgericht (BAG, Urteil vom 14.9.1994 in NZA 1995, 220) meint nämlich, dass selbst eine zu Unrecht erteilte Abmahnung nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses den Arbeitnehmer nicht mehr schaden und von daher in der Personalakte verbleiben könne.
Ausnahme:
Allerdings gibt es eine Ausnahme, wenn der Arbeitnehmer darlegen und nachweisen kann, dass Gründe vorliegen, dass die Abmahnung sich doch noch weiter nachteilig auf ein anderes bzw. zukünftiges Arbeitsverhältnis auswirken kann. Ausreichend ist dafür aber nicht, dass der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer noch ein Arbeitszeugnis erteilen muss.
Es sind eher Fälle damit gemeint, bei denen der Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst tätig ist und es üblich ist sich die Personalakte der vorigen Dienststelle anzusehen. Hier kann einen Entfernungsanspruch bestehen, auch wenn das Arbeitsverhältnis bereits beendet ist.
Nachfolgend beantworte ich häufige Fragen zum Thema “Abmahnung“.
Wie viele Abmahnungen muss man bis zur Kündigung aussprechen?
Es gibt keine klare Anzahlung von Abmahnungen, die man vor einer Kündigung aussprechen muss. Bei schweren Pflichtverletzungen reicht schon eine vorherige Abmahnung aus. Bei leichten Pflichtverletzungen müssen mehrere Abmahnungen ausgesprochen werden. Wie viele genau, hängt vom Einzelfall ab. Wichtig ist auch, dass die Abmahnungen wegen einer ähnlichen Pflichtverletzung ausgesprochen worden sein müssen, um diese für eine Kündigung zu nutzen.
Tipp: In der Regel sollte der Arbeitnehmer davon ausgehen, dass eine Abmahnung vor dem Erhalt einer Kündigung ausreichend ist.
Gibt es eine Frist für den Ausspruch einer Abmahnung?
Nein, eine solche Frist gibt es nicht. Da die Warnfunktion aber beim Arbeitnehmer “ankommen” soll, ist es sinnvoll – aber nicht zwingend notwendig – innerhalb von 2 Wochen die Abmahnung auszusprechen.
Muss der Betriebsrat vor Ausspruch der Abmahnung angehört werden?
Nein, eine Beteiligung des Betriebsrates ist vor Ausspruch der Abmahnung nicht vorgesehen. Nur für die Kündigung schreibt das Gesetz eine Anhörung des Betriebsrats vor Ausspruch vor.
Kann man zu viele Abmahnung aussprechen?
Wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer zu häufig abmahnt, kann dies ein Problem sein. Dies ist aber auf Ausnahmefälle beschränkt. Das Problem ist, dass ja jede Abmahnung eine Warnfunktion hat. Dem Arbeitnehmer soll vor Augen geführt werden, dass er im Wiederholungsfall mit einer Kündigung rechnen muss. Wenn der Arbeitnehmer aber nun ständig abgemahnt wird, wegen der gleichen Sache (z.B. Zuspätkommen) und keine Kündigung erfolgt, dann schwächt sich diese Warnfunktion ab. Dies ist für den Arbeitgeber ein Problem. Er müsste dann ausdrücklich nochmals erklären, dass dann die nächste Wiederholung der Verletzung ganz klar zu einer Kündigung führt.
Wer muss im Kündigungsschutzprozess die Richtigkeit der Abmahnung beweisen?
Dem Arbeitgeber obliegt im Kündigungsschutzprozess die volle Darlegungs- und Beweislast für die der Kündigung vorausgegangene Abmahnung. Der Grund dafür ist der, das gem. § 1 Abs. 2 S. 4 KSchG der Arbeitgeber die Tatsachen zu beweisen hat, die die Kündigung bedingen. Dazu gehören auch die formalen und inhaltlichen Voraussetzungen der ausgesprochenen Abmahnung.
Was gilt, wenn der Arbeitnehmer aber gar nicht gegen die Abmahnung vorgegangen ist?
Es gilt nichts anderes. Wie oben bereits mehrfach ausgeführt wurde, muss der Arbeitnehmer nicht gegen eine Abmahnung vorgehen. Er kann diese sogar widerspruchslos hinnehmen und sich erst im Kündigungsschutzprozess darauf berufen, dass die Abmahnung nicht zutreffen ist (so Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 13.03.1987, DB 1987).
Kann eine Abmahnung teilweise rechtswidrig sein?
Ja, dies ist möglich. Wird nämlich die Abmahnung auf mehrere Pflichtverletzungen des Arbeitnehmers gestützt, so ist schon dann aus der Personalakte zu entfernen, wenn nur eine der dem Arbeitnehmer zur Last gelegten Pflichtverletzungen nicht zutrifft (Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts, Urteil vom 13.3.1991 EzA zu § 611 BGB).
Was bedeutet eine mündliche Abmahnung?
Die mündliche Abmahnung hat keine andere Bedeutung als eine schriftliche Abmahnung. Sowohl die mündliche als auch die schriftliche Abmahnung sind formwirksam, da der Gesetzgeber keine spezielle Form – anders als bei der Kündigung und beim Aufhebungsvertrag – für die Abmahnung vorgeschrieben hat. Die mündliche Abmahnung ist aber schwer für den Arbeitgeber nachweisbar.
Wann verfällt eine mündliche Abmahnung?
Eine mündliche Abmahnung durch den Arbeitgeber ist möglich und ist auch wirksam, allerdings muss der Arbeitgeber nicht nur den Ausspruch der Abmahnung, sondern auch die wirksamen Inhalt nachweisen, was sehr schwierig möglich ist. Von daher gibt es keine Besonderheiten zum Verfall von Abmahnungen. Hier gibt es keine feste Grenze. Die Wirkung der Abmahnung schwächt sich aber im Laufe der Zeit ab. Bei der mündlichen Abmahnung hat der Arbeitgeber – wie oben ausgeführt – aber schon das Problem die wirksame Abmahnung für sich nachzuweisen.
Rechtsanwalt Andreas Martin ist seit dem Jahr 2003 Rechtsanwalt und mittlerweile auch Fachanwalt für Arbeitsrecht. Als Anwalt in Berlin Marzahn-Hellersdorf beträgt und vertritt er Mandanten im Arbeitsrecht in Marzahn-Hellersdorf, insbesondere in Kündigungsschutzsachen vor dem Arbeitsgericht Berlin.