Erhält der Arbeitnehmer eine Kündigung seines Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber dann hat er nur 3 Wochen Zeit um gegen die Kündigung zu klagen, nämlich Kündigungsschutzklage (in Berlin ist hier das Arbeitsgericht Berlin zuständig) einzureichen.

Die Kündigungsschutzklage kann auf Seiten des Arbeitnehmers nicht unerhebliche Anwaltskosten auslösen. Andererseits ist aber auch so, dass ohne Anwalt der Erfolg einer solcher Klage – hier geht es oft eher um Abfindung als um Weiterarbeit – meist schlecht ist.

Der Arbeitnehmer, der hier eine Rechtschutzversicherung hat, hat gute Karten und bekommt in der Regel die Kosten der Kündigungsschutzklage finanziert.

Die Frage ist nun, ob der Arbeitnehmer – vor dem Termin beim Anwalt – bereits sich mit seinem Rechtschutzversicherer in Verbindung setzt oder dies dem Anwalt überlässt?

Dem rechtsschutzversicherten Arbeitnehmer ist dringend zu raten vor dem Beratungstermin beim Anwalt sich mit seinem Rechtschutzversicherer in Verbindung zu setzen. Nur so kann er sicher sein, dass sowohl die Beratungskosten beim Anwalt als auch die Kündigungsschutzklage finanziert werden.

Wichtig ist dabei, dass immer der Kontakt direkt zum Rechtschutzversicherer aufgenommen wird und nie zum Versicherungsmakler. Aus eigener Erfahrung kann ich sagen, dass die meisten Versicherungsmakler keine Ahnung von den Rechtschutzversicherungsverträgen haben und dann ohne weitere Prüfung einfach dem Versicherungsnehmer/ Arbeitnehmer sagen, dass alles versichert sei. Dies ist nichts wert. Die Deckungszusage erteil die Rechtschutzversicherung (am besten über die jeweilige Hotline anrufen).

Auch wenn der Versicherungsnehmer nicht immer sofort die sog. Schadennummer von der Versicherung erhält, so bekommt er aber Auskunft ob in seinem Fall eine Deckungszusage erteil wird oder nicht. Darüber hinaus sollte auch erfragt werden, in welcher Höhe hier eine Selbstbeteiligung besteht.

Zu beachten ist auch, dass nach dem Beratungstermin die meisten Anwälte – kostenlose -nochmals schriftlich die Deckungszusage für die Kündigungsschutzklage einholen (für die außergerichtliche Vertretung besteht oft kein Rechtschutz – diese ist in den meisten Fällen auch nicht notwendig).

Weiter ist wichtig, dass der Versicherungsnehmer/ Arbeitnehmer freie Anwaltswahl hat. Er muss nicht den oft von der Rechtschutzversicherung vorgeschlagenen Rechtsanwalt als Prozessvertreter wählen. Arbeitnehmer als Marzahn-Hellersdorf können sich also einen Rechtsanwalt in Marzahn (Fachanwalt für Arbeitsrecht) suchen.

Rechtsanwalt Andreas Martin

Fachanwalt für Arbeitsrecht

Kanzlei Berlin Marzahn – Hellersdorf

Kostenerstattung im Arbeitsrecht - Wer trägt die Anwaltskosten?

Sowohl dem Arbeitnehmer als auch dem Arbeitgeber ist oft nicht klar, welche Konsequenzen es hat, wenn sich die jeweilige Gegenseite in Zahlungsverzug (Lohn/ Überzahlung etc) befindet.

Arbeitgeber zahlt den Lohn nicht oder nicht pünktlich

Die Konstellation, dass zum Beispiel der Arbeitgeber den Lohn nicht rechtzeitig zahlt, kommt in der Praxis nicht selten vor. Der Arbeitnehmer geht dann zum Rechtsanwalt und lässt sich beraten und möchte ggf., dass der Anwalt hier ein Schreiben fertigt. Erstaunt sind viele Arbeitnehmer dann, wenn Ihnen gesagt wird, dass sie das Schreiben, bzw. die Tätigkeit des Rechtsanwaltes selbst zahlen müssen (was selbstverständlich ist) und auch keinen Anspruch auf Kostenerstattung gegenüber dem Arbeitgeber haben.

keine Kostenerstattung der Anwaltskosten im Arbeitsrecht außergerichtlich und in der 1. Instanz vor dem Arbeitsgericht

Viele Arbeitnehmer meinen, dass ähnlich wie beim Verkehrsunfall oder im normalen Zivilrecht, wenn die Gegenseite sich in Zahlungsverzug befindet, die Kosten des Anwalts zu erstatten sind. Dies ist im Arbeitsrecht anders.

Ebenso kommt die Situation nicht selten vor, dass der Arbeitgeber vom Arbeitnehmer noch Geld haben möchte, weil zum Beispiel eine Überzahlung vorliegt. Auch hier stellt sich für den Arbeitgeber die Frage, ob er einen Rechtsanwalt einschaltet und ob die Kosten dann letztendlich vom Arbeitnehmer zu erstatten sind. Und auch hier ist es so, dass eine Erstattung nicht stattfindet.

 

Kostenerstattung im Arbeitsrecht - Wer trägt die Anwaltskosten?

Besonderheiten im arbeitsgerichtlichen Verfahren

Im arbeitsgerichtlichen Verfahren gibt es zwei erhebliche Besonderheiten.

Die erste ist die, dass in der I. Instanz vor dem Arbeitsgericht es keine Kostenerstattung gibt. Das heißt, jeder zahlt seinen Anwalt selbst und bekommt auch nicht die Kosten des Anwalts erstattet, egal ob er gewinnt oder verliert. So soll der Arbeitnehmer von vorneherein wissen, mit welchen Kosten er belastet ist.

Dazu regelt § 12 des Arbeitsgerichtsgesetz (Kostentragung)

In Urteilsverfahren des ersten Rechtszugs besteht kein Anspruch der obsiegenden Partei auf Entschädigung wegen Zeitversäumnis und auf Erstattung der Kosten für die Zuziehung eines Prozeßbevollmächtigten oder Beistandes.Vor Abschluß der Vereinbarung über die Vertretung ist auf den Ausschluß der Kostenerstattung nach Satz 1 hinzuweisen.

Satz 1 gilt nicht für Kosten, die dem Beklagten dadurch entstanden sind, daß der Kläger ein Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit, der allgemeinen Verwaltungsgerichtsbarkeit, der Finanz- oder Sozialgerichtsbarkeit angerufen und dieses den Rechtsstreit an das Arbeitsgericht verwiesen hat.

Im Endeffekt ist es so, dass es oft bei kleineren Forderungen (vielleicht bis 1.500,00 €/2.000,00 €) des Arbeitnehmers keinen Sinn macht, dass der Arbeitnehmer einen Rechtsanwalt zur Beitreibung einschaltet. Im Endeffekt muss er dann nämlich die Kosten des Anwalts selbst tragen, auch wenn er das Verfahren gewinnt. Hier bietet sich an, dass der Arbeitnehmer zur Rechtsantragsstelle beim Arbeitsgericht Berlin geht und dort die Klage selbst einreicht. Dort findet zwar keine Rechtsberatung statt, allerdings wird die Klage für den Arbeitnehmer entsprechend gefertigt. Die Rechtsantragsstelle beim Arbeitsgericht Berlin funktioniert diesbezüglich eigentlich ganz gut. Wichtig ist nur ,dass beim Scheitern des Gütetermins/ der Güteverhandlung der Arbeitnehmer von der Rechtsantragstelle keine Beratung oder Vertretung erhält. Das Verfahren ist dann nicht mehr ganz so einfach zu führen, denn dann muss auf den jeweiligen Schriftsatz der Gegenseite innerhalb einer vom Arbeitsgericht gesetzten Ausschlussfrist geantwortet werden. Dies kann ein normaler Arbeitnehmer nicht, da hier viele prozessuale Besonderheiten zu beachten sind. Dann kann die Beauftragung eines Anwalt durchaus sinnvoll sein. Dies muss aber auf jeden Fall der Arbeitnehmer selbst finanzieren. Manchmal kommt eine Finanzierung über Prozesskostenhilfe in Betracht; dies ist aber eine Art Darlehen, denn der Arbeitnehmer muss innerhalb der nächsten 4 Jahre nach Abschluss des Verfahren dem Gericht Rechenschaft über ein Einkommen geben und ggfs. die Finanzierung zurückzahlen.

auch keine außergerichtliche Übernahme der Anwaltskosten durch Gegenseite

Die zweite Besonderheit besteht darin, dass es auch außergerichtlich keine Kostenerstattung gibt. Dies wird aus dem Grundsatz abgeleitet, dass wenn in der I. Instanz eine Kostenerstattung nicht vorgesehen ist, erst recht diese im außergerichtlichen Bereich nicht vorgenommen werden kann. Dies ist mittlerweile gängige Rechtsprechung. Das heißt, dass der Arbeitnehmer, der einen Anwalt beauftragt, der für ihn einen Lohnanspruch außergerichtlich durchsetzt, keinen Anspruch auf Erstattung der Anwaltskosten hat. Er bleibt letztendlich auf seinen Kosten sitzen.

Ggf. gibt es hier die Möglichkeit sich einen Beratungshilfeschein zu holen oder im Gerichtsverfahren Prozesskostenhilfe zu beantragen, allerdings sind dies auch keine „All-Heilmittel“. Der Anwalt, der für einen Beratungshilfeschein tätig wird, wird hier nicht besonders motiviert sein, da er letztendlich gerade mal um die 60,00 € für sein Tätigwerden abrechnen kann. Darüber hinaus ist oft das außergerichtliche Tätigwerden eines Anwalts nicht sinnvoll, da es oft effektiver ist, die Forderung sofort gerichtlich durchzusetzen.

Prozesskostenhilfe oft nur Darlehen

Bei Prozesskostenhilfe im gerichtlichen Verfahren ist zu beachten, dass der Arbeitnehmer vier Jahre nach Ende des Prozesses noch jährlich einmal Auskunft erteilen muss über seine Einkommensverhältnisse und wenn sich diese positiv verändern, besteht die Möglichkeit, dass er letztendlich alle Kosten an das Gericht zurückzahlt (dies sind größtenteils seine eigenen Anwaltskosten).

Allerdings gibt es eine kleine Ausnahme vom obigen Grundsatz. Der Arbeitnehmer kann eine Schadenpauschale geltend machen, wenn der Arbeitgeber in Verzug ist und zwar in Höhe von 40,00 €.

Dies ist geregelt im § 288 Abs.5 BGB. Die Forderung aber über einen Anwalt zu betreiben, ist wirtschaftlich völlig unsinnig.

Rechtsanwalt Andreas Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht – Berlin Marzahn Hellersdorf

Kündigung aus Anlass der Krankschreibung - Landesarbeitsgericht Berlin Brandenburg

Der Arbeitnehmer Detlef D. arbeitete seit 1. Juli 2016 in einem Fuhrunternehmen als Schlosser.

Erkrankung des Arbeitnehmers

Ab Montag, dem 18. Juli 2016 erkrankte der Arbeitnehmer D. arbeitsunfähig bis einschließlich dem 25. Juli 2016.

Am 26. Juli 2016 wurde durch den Arzt des Arbeitnehmers eine Fortdauer der Arbeitsunfähigkeit bis voraussichtlich zum 12. August 2016 festgestellt.

telefonische Mitteilung der fortdauernden Arbeitsunfähigkeit gegenüber dem Arbeitgeber

Der Arbeitnehmer teilte dies – dies wurde vom Arbeitgeber im Prozess bestritten – am gleichen Tag (26. Juli 2016) telefonisch dem Arbeitgeber mit.

Kündigung des Arbeitgebers erfolgte noch am gleichen Tag

Am gleichen Tag (26. Juli 2016) erfolgte dann die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber zum 10.08.2016.

Die klagende Krankenkasse macht gegenüber dem beklagten Arbeitgeber aus übergegangenem Recht gemäß § 115 Abs. 1 SBG X i. V. m. §§ 8 Abs. 1 Satz 1, 3. Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 EFZG Anspruch auf Erstattung des an den Arbeitnehmer D. in rechnerisch unstreitiger Höhe von 1.192,77 EUR gezahlten Krankengeldes geltend, da sie davon ausgeht, dass die Kündigung aufgrund der fortgesetzten Arbeitsunfähigkeit des Herrn D. erfolgt sei.

Strittig ist Kenntnis des Arbeitgebers von Arbeitsunfähigkeit zum Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs

Der beklagte Arbeitgeber erwidert im Prozess, dass die Kündigung aufgrund einer Schlechtleistung des Herrn D. am 14. Juli 2016 sowie dem trotz mehrfacher Erinnerung unterlassenen Erwerb der Grundqualifikation als Berufskraftfahrer erfolgt sei.Mit Urteil vom 5. Oktober 2017 hat das Arbeitsgerichts Cottbus (Urteil vom 5. Oktober 2017 – 12 Ca 10035/17) der Klage entsprochen.

Kündigung aus Anlass der Krankschreibung - Landesarbeitsgericht Berlin Brandenburg

Berufung vor dem Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg hat kein Erfolg

Die Berufung vor dem Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg des Arbeitgebers hatte keinen Erfolg.

Das LAG Berlin-Brandenburg (Urteil vom 1.03.2018 – 10 Sa 1507/17) führte dazu aus:

Die Berufung ist aber nicht begründet.

Im Ergebnis und auch in der Begründung ist keine andere Beurteilung als in erster Instanz gerechtfertigt. Das Landesarbeitsgericht folgt dem Arbeitsgericht Cottbus hinsichtlich der Begründung und sieht insoweit gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG von einer nur wiederholenden Begründung ab. Die Angriffe der Berufung sind nicht geeignet, die Rechtslage anders zu beurteilen.

Grundsätzlich endet die Pflicht zur Entgeltfortzahlung für den Arbeitgeber mit dem Ende des Arbeitsverhältnisses. Das gilt nach § 8 Abs. 1 Satz 1 EFZG nur dann nicht, wenn der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis „aus Anlass der Arbeitsunfähigkeit“ kündigt.

Es genügt, wenn die Kündigung ihre objektive Ursache und wesentliche Bedingung in der Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers hat und den entscheidenden Anstoß für den Kündigungsentschluss gegeben hat. Es muss die Arbeitsunfähigkeit nicht alleiniger Grund für die Kündigung sein, sie muss nur Anlass zum Ausspruch der Kündigung gewesen sein.Sie muss mithin den Kündigungsentschluss als solchen wesentlich beeinflusst haben (BAG, Urteil vom 17.4.2002 – 5 AZR 2/01).

Darlegungs- und beweispflichtig für eine solche Anlasskündigung ist der Arbeitnehmer bzw. im Falle des Forderungsübergangs wie hier die klagende Krankenkasse. Indessen kommt ihr regelmäßig der Anscheinsbeweis zugute, wenn die Kündigung in zeitlich engem Zusammenhang zur angezeigten Arbeitsunfähigkeit ausgesprochen worden ist. Eine Anlasskündigung ist mithin zu vermuten, wenn sie in unmittelbarem zeitlichem Zusammenhang mit dem zeitlichen Eintritt der Arbeitsunfähigkeit erfolgt (vgl. LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 16. März 2006 – 6 Sa 801/05 und LAG Schleswig-Holstein, Urteil vom 6. Februar 2014 – 5 Sa 324/13).

Selbst wenn der Beklagte bei Ausspruch der Kündigung vom 26. Juli 2016 noch nicht gewusst haben sollte, dass die Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers D. über den 25. Juli 2016 hinaus fortdauern würde, geht dieses zu Lasten des Beklagten.Der Arbeitgeber hat nach dem Ende der zunächst bescheinigten Dauer der Arbeitsunfähigkeit noch drei Tage abzuwarten, ob der Arbeitnehmer ihm die Fortdauer der Arbeitsunfähigkeit anzeigt (vgl. BAG, Urteil vom 29. August 1980 – 5 AZR 1051/79). Macht er das nicht, kann er sich nicht darauf berufen, dass er keine Kenntnis von der Fortdauer der Arbeitsunfähigkeit hatte, sondern wird so behandelt als hätte er von der Fortdauer gewusst (vgl. BAG, Urteil vom 29. August 1980 – 5 AZR 1051/79).

Der Arbeitnehmer D. war bis zum 25. Juli 2016 arbeitsunfähig erkrankt. Entweder wusste der Beklagte, dass die Arbeitsunfähigkeit fortdauern würde oder er wusste es nicht, hat dann aber in jedem Fall nicht die nach der Rechtsprechung des BAG erforderlichen drei Tage abgewartet, ob die Arbeitsunfähigkeit fortdauern würde. Deshalb spricht der Beweis des ersten Anscheins jedenfalls dafür, dass die Kündigung vom 26. Juli 2016 zumindest mitursächlich durch die Arbeitsunfähigkeit des Herrn D. begründet war.

Spricht somit für den Vortrag der Klägerin ein Anscheinsbeweis, muss der Beklagte zwar nicht das Gegenteil beweisen, er muss aber den Anscheinsbeweis entkräften. Nicht ausreichend ist allein ein Hinweis auf einen Geschehensablauf, nach dem das Ereignis (hier: die Kündigung vom 26. Juli 2016) eine andere Ursache haben kann.

Der Anscheinsbeweis wurde hier nicht hinreichend erschüttert sein.

…..

Anmerkung:

Es ging hier nicht um die Frage, ob die Kündigung wirksam war oder nicht. Der Arbeitgeber kann grundsätzlich das Arbeitsverhältnis auch während einer Erkrankung auch auch aus Anlass einer Erkrankung kündigen, sofern kein allgemeiner Kündigungsschutz besteht. Besteht allgemeiner Kündigungsschutz, dann geht dies auch, wenn er einen Kündigungsgrund hat (betriebsbedingt, verhaltensbedingt, personenbedingt). Das Problem war hier aber für den Arbeitgeber, dass er sofort nach Verlängerung der Krankschreibung gekündigt hat. Eine solche Kündigung aus Anlass der Arbeitsunfähigkeit ist zwar wirksam, allerdings würde hier der Arbeitgeber zu Lasten der Krankenkasse agieren, da er mit kurzer Frist das Arbeitsverhältnis beenden kann und somit die Finanzierung während der Erkrankung (Lohnfortzahlung) auf die Kasse abwältzt. Dies wollte der Gesetzgeber verhindern, durch die Regelung des § 8 Entgeltfortzahlungsgesetz, wonach trotz der Kündigung der Arbeitgeber max. für 6 Wochen die Lohnfortzahlung leisten muss (auch wenn das Arbeitsverhältnis in der Zwischenzeit schon beendet ist).

Rechtsanwalt Andreas Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht Berlin Marzahn-Hellersdorf

 

 

Kopftuch Arbeitsgericht Berlin Lehrerin

Die Klägerin – eine muslimische Lehrerin – die ein Kopftuch trägt, wurde vom Land Berlin als Lehrkraft eingestellt. Die Lehrerin verlangt vom Land Berlin eine Beschäftigung an einer Grundschule und zwar möchte diese auch im Unterricht und generell an der Schule ein Kopftuch tragen. Um dies durchzusetzen klagt diese vor dem Arbeitsgericht Berlin.

Beschäftigung sei zugesagt worden

Die muslimische Klägerin macht geltend, eine Beschäftigung an einer Grundschule sei ihr zugesagt worden und erfolge nur deshalb nicht, weil sie beabsichtige, auch im Unterricht ein Kopftuch zu tragen.

Beschäftigung am Oberstufenzentrum möglich

Das beklagte Land Berlin hatte der Klägerin zuletzt einem Oberstufenzentrum zugewiesen und macht geltend, die Tätigkeit an einem Oberstufenzentrum entspreche den arbeitsvertraglichen Vereinbarungen.

Verstoß gegen das Neutralitätsgesetz durch das Tragen des muslimischen Kopftuchs im Unterricht

Darüber hinaus – trägt das Land Berlin vor – stehe das Neutralitätsgesetz einem Einsatz der Klägerin an einer Grundschule entgegen. Es sei sachgerecht, an einer Grundschule von religiösen Bekundungen abzusehen.

Arbeitsgericht Berlin entscheidet den Rechtsstreit

Den Rechtsstreit wird in der ersten Instanz das Arbeitsgericht Berlin (Aktenzeichen 60 Ca 8090/17) entscheiden.

In der Pressemitteilung Nr. 07/18 vom 16.04.2018 des Arbeitsgericht Berlin heißt es:

Das Arbeitsgericht Berlin hat in der heutigen mündlichen Verhandlung eine Entscheidung nicht verkündet, sondern einen Termin zur Verkündung einer Entscheidung am

Mittwoch, 09. Mai 2018, 13:00 Uhr, Saal 509

im Dienstgebäude Magdeburger Platz 1, 10785 Berlin anberaumt. Insoweit wird eine gesonderte Pressemitteilung erfolgen.

Rechtsanwalt Andreas Martin

Fachanwalt für Arbeitsrecht

Kanzlei Marzahn – Hellersdorf / Berlin

Beratung beim Arbeitsgericht Berlin

Unter Arbeitnehmern ist bekannt, dass es beim Arbeitsgericht Berlin eine Rechtsantragstelle gibt.

Rechtsantragsteller beim Arbeitsgericht Berlin

In der Rechtsantragstelle kann man selbst als Arbeitnehmer Klage einreichen, zum Beispiel eine Kündigungsschutzklage gegen eine Kündigung des Arbeitgebers. Dies macht dann Sinn, wenn der Arbeitnehmer über keine Rechtschutzversicherung verfügt und der Rechtsfall auch nicht besonders schwierig ist (und es nicht um so viel geht). Die Mitarbeiter der Rechtsantragstelle beim Arbeitsgericht Berlin fertigen dann die Klage und kopieren die notwendigen Unterlagen (kostenpflichtig = € 10 Cent pro Seite) und die Klage ist dann erhoben.

Rechtsberatung beim Arbeitsgericht Berlin?

Was viele Arbeitnehmer aber nicht wissen, ist, dass es beim Arbeitsgericht Berlin keine Rechtsberatung gibt, weder für Arbeitnehmer und auch nicht für Arbeitgeber. Die Rechtsantragstelle darf keine Rechtsberatung erteilen.

Nicht umsonst heißt es auf der Internetseite des Arbeitsgericht Berlins:

Die Rechtsantragstelle darf keine Rechtsberatung
erteilen.

Von daher kann der Arbeitnehmer keine Rechtsberatung beim Arbeitsgericht Berlin bekommen.

Wo bekommt man Rechtsberatung im Arbeitsrecht?

In Deutschland dürfen – von einigen wenigen Ausnahmen abgesehen – nur Rechtsanwälte eine Rechtsberatung durchführen. Dies macht auch Sinn, denn diese sind hierfür – langjährig (Studium + Referendariat dauert zwischen 6 – 7 Jahren) ausgebildet. Dass eine Rechtsberatung beim Anwalt Geld kostet, ist auch nachvollziehbar.

Geringverdiener und Rechtsberatung beim Rechtsanwalt

Allerdings besteht für Personen, die über nur ein geringes Einkommen verfügen die Möglichkeit sich beim Amtsgericht (für Marzahn-Hellersdorf ist dies das Amtsgericht Lichtenberg) einen Beratungshilfeschein zu holen und diesen beim Rechtsanwalt für die Beratung im Arbeitsrecht vorzulegen. Aber auch hier ist die Rechtsberatung nicht völlig kostenlos; der Beratungshilfeempfänger muss einen Eigenanteil von € 15 beim Anwalt tragen.

Tipp: Wichtig ist, dass der Mandant den Beratungshilfeschein vor dem Termin beim Rechtsanwalt besorgt!

Der Anwalt, der die Rechtsberatung durchführt, wird wenig motiviert sein, nach der Beratung einen Berechtigungsschein beim Amtsgericht zu beantragen.

Keine Beratungshilfe für Verfahren vor dem Gericht.

Für die Vertretung vor dem Arbeitsgericht Berlin ist der Beratungshilfeschein aber nicht.Hier kann man ggfs. Prozesskostenhilfe beantragen. Aber Vorsicht; dies heißt nicht,dass das Verfahren nebst Anwalt kostenlos ist.

Hat der Antragsteller – bis zu 4 Jahre nach dem Prozess – ein ausreichendes Einkommen, dann muss er die Prozesskosten nachzahlen. Dies kommt oft vor. Die PKH (Prozesskostenhilfe) sollte man als eine Art Darlehen verstehen.

Auch bekommt man beim Arbeitsgericht Berlin nicht für jeden Fall Prozesskostenhilfe unter Beiordnung eines Anwalts; nur wenn dies nicht mutwillig ist. Zahlt der Arbeitgeber den Lohn nicht und dies ggfs. auch der Höhe nach gleich bzw. abgerechnet,dann gibt es beim Arbeitsgericht Berlin im Normalfall keine Anwaltsbeiordnung, denn der Arbeitnehmer kann die Klage unproblematisch auch bei der Rechtsantragsteller einreichen.

Zusammenfassung:
Eine Rechtsberatung (im Arbeitsrecht) bekommt man nicht beim Arbeitsgericht Berlin, sondern beim Anwalt – am besten Fachanwalt für Arbeitsrecht in Berlin. Für Mandanten,die über kein hohes Einkommen verfügen, besteht die Möglichkeit sich für die Rechtsberatung beim Anwalt einen Beratungshilfeschein beim zuständigen Amtsgericht (nicht Arbeitsgericht!) zu holen.

Rechtsanwalt Andreas Martin

Fachanwalt für Arbeitsrecht

Berlin Marzahn-Hellersdorf

Abfindungsformel Arbeitsgericht Berlin - Anwalt für Arbeitsrecht - Kündigungsschutzklage

Arbeitnehmer, die sich gegen eine Kündigung des Arbeitgeber wehren und Kündigungsschutzklage beim Arbeitsgericht Berlin über einen Rechtsanwalt / Fachanwalt für Arbeitsrecht einreichen, haben meistens nicht das Ziel das Arbeitsverhältnis fortzusetzen.

selten besteht ein Anspruch auf Abfindung

Oft verstehen Arbeitnehmer nicht sofort, dass man nur in den seltensten Fällen auf Abfindung klagen kann, sondern zunächst eine Kündigungsschutzklage (mit dem Antrag auf Feststellung, dass die Kündigung das Arbeitsverhältnis nicht beendet hat) zum Arbeitsgericht Berlin einzureichen ist. Das Ziel ist meist die Abfindung.

Kündigungsschutzklage zum Arbeitsgericht Berlin

Da selten ein Anspruch gegen den Arbeitgeber auf Zahlung einer Abfindung besteht, bleibt nur die Möglichkeit die Kündigungsschutzklage einzureichen und im Gütetermin dann die Abfindung herauszuhandeln. Hierbei spielen Erfahrung, Verhandlungsgeschick und Kenntnisse im Arbeitsrecht eine große Rolle. Der Arbeitgeber wird keine Abfindung zahlen, wenn seine Chancen im Arbeitsgerichtsverfahren gut sind. Dies ist zwar selten der Fall, aber wenn z.B. das Kündigungsschutzgesetz keine Anwendung findet (z.B. bei einer Kündigung in der Wartezeit oder im Kleinbetrieb), dann wird der Arbeitgeber entweder keine oder nur ein sehr geringe Abfindung an den Arbeitnehmer zahlen.

Verhandlung im Gütetermin

Ausgangspunkt für die Verhandlung im Gütetermin beim Arbeitsgericht ist oft die Abfindungsformel des Arbeitsgerichts Berlin. Diese ist nicht bindend, aber auf der Aufhänger für die geforderte Abfindung in den Vergleichsverhandlungen.

Abfindungsformel des Arbeitsgerichts Berlin

Wie bei den meisten Arbeitsgerichten in Deutschland gilt auch beim Arbeitsgericht Berlin (diese kommt zur Anwendung, wenn das Gericht im Rahmen eines zulässigen und begründeten Auflösungsantrages über die Zahlung einer Abfindung entscheiden muss) folgende Abfindungsformel:

1/2 Bruttomonatsgehalt pro vollen Jahr der Betriebszugehörigkeit

Wichtig ist dabei,dass hier nicht “stur” nach der Abfindungsformel die Abfindung bestimmt wird; die Formel ist nur der “Aufhänger” zu Beginn der Verhandlung. Die Höhe der dann später ausgehandelten Abfindung (falls man sich einigen kann) ist reine Verhandlungssache.

Hier spielen folgende Kriterien eine Rolle:

  • Dauer der Betriebszugehörigkeit
  • Höhe des letzten Bruttoeinkommens
  • Lebensalter
  • Chancen im Kündigungsschutzprozess
  • Chance des Arbeitnehmers einen anderen Arbeitsplatz zu finden
  • Rückkehrwahrscheinlichkeit des Arbeitnehmers
  • neuer Arbeitsplatz des Arbeitnehmer (schon angetreten ?)
  • Risiko des Arbeitgebers Annahmeverzugslohn zu zahlen
  • Bereitschaft des Arbeitgebers den Arbeitnehmer zurückkehren zu lassen
  • Bereitschaft des Arbeitnehmers wieder beim AG zu arbeiten

Rechtsanwalt Andreas Martin

Fachanwalt für Arbeitsrecht Berlin Marzahn-Hellersdorf

Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg

Das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Beschluss vom 22.11.2017 – 10 Ta 1390/17) hat entschieden, dass das Eigentum an einer nicht selbst bewohnten Eigentumswohnung steht grundsätzlich der Bewilligung von Prozesskostenhilfe entgegen. Das gilt dann nicht, wenn eine Beleihung der Immobilie unmöglich oder wirtschaftlich unvernünftig wäre.

der Fall vor dem Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg

Dem Fall lag folgender Sachverhalt zu Grunde:

Kündigungsschutzklage und Lohnklage

Am 13. April 2016 erhob die Klägerin Klage zum Arbeitsgericht Berlin auf Feststellung eines ungekündigten Arbeitsverhältnisses (Kündigungsschutzklage) sowie auf Zahlung rückständiger Vergütung in Höhe von 17.420,00 EUR brutto (Lohnklage). Der Kündigungsschutzantrag wurde durch Teilversäumnisurteil entschieden; eine Beschäftigung der Arbeitnehmer fand aber nicht statt.

Beantragung von Prozesskostenhilfe für das Arbeitsgerichtsverfahren in Berlin

Bereits zusammen mit der Klage hatte die Arbeitnehmerin/Klägerin über ihren Rechtsanwalt Prozesskostenhilfe (PKH) unter dessen Beiordnung für das Kündigungsschutzverfahren/ für die Lohnklage beantragt.

Zurückweisung des PKH-Antrages durch das Arbeitsgericht Berlin

Nach erfolgloser Durchführung eines Gütegerichtsverfahrens beschloss das Arbeitsgericht Berlin am 18. September 2017 den Antrag der Klägerin/ Arbeitnehmer auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe zurückzuweisen. Die Voraussetzungen für die wirtschaftliche Bedürftigkeit der Klägerin als Eigentümerin einer vermieteten Wohnung, die belastbar sei, seien nicht gegeben, so das Arbeitsgericht Berlin (Beschluss vom 18. September 2017 – 18 Ca 10424/16).

sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen die Zurückweisung der PKH

Gegen diesen Beschluss des Arbeitsgerichts Berlin legte die Klägerin/ Antragstellerin am 2. Oktober 2017 die sofortige Beschwerde ein und verwies darauf, dass das laufende Familieneinkommen nicht ausreichend sei, um die Prozesskosten zu bestreiten.

Mit Beschluss vom 12. Oktober 2017 hat das Arbeitsgericht Berlin der sofortigen Beschwerde der Antragstellerin nicht abgeholfen. Das Arbeitsgericht Berlin führte dazu aus, dass die vermietete Wohnung einen Wert von 80.000,00 EUR habe und es nicht ersichtlich sei, dass ein Kredit (auf die Wohnung) nicht zurückgezahlt werden könne.

Zurückweisung der sofortigen Beschwerde durch das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg

Auch das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg wies die Klägerin unter dem 1. November 2017 nochmal darauf hin, dass die sofortige Beschwerde keine Aussicht auf Erfolg habe. Es handele sich nicht um eine selbstbewohnte Immobilie/ Wohnung. Die Klägerin/ Antragstellerin könne die nicht selbst bewohnte Wohnung mit einem Kredit belasten und sodann die Kosten des Prozesses selbst tragen. Dass die Belastung der Wohnung zur Finanzierung der Prozesskosten eine Härte darstellen würde, sei nicht ersichtlich. Insbesondere seien keine Tatsachen von der Antragstellerin vorgetragen, aus denen sich die Unmöglichkeit, wirtschaftliche Unvernunft oder fehlende Beleihungsmöglichkeit ergeben würde.

Begründung des LAG

Das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Beschluss vom 22.11.2017 -10 Ta 1390/17) wie dann die sofortige Beschwerde zurück und führte dazu aus:

Die sofortige Beschwerde war zurückzuweisen, da sie eine Änderung der angefochtenen Entscheidung nicht begründen kann.

Zu keinem Zeitpunkt ergänzte die Klägerin ihren Vortrag zu ihrer wirtschaftlichen Lage. Auf die Ausführungen des ArbG Berlin in dem Nichtabhilfebeschluss und den Hinweisen des Landesarbeitsgerichts antwortete die Klägerin nicht. Da diese zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts Berlin einer Bewilligung der Prozesskostenhilfe entgegenstehen, war die sofortige Beschwerde des Klägers auf seine Kosten zurückzuweisen.

In ihrer sofortigen Beschwerde habe die Klägerin zur Begründung angegeben, dass die laufenden Einnahmen Ihrer Familie nicht ausreichen würden, um daraus die Prozesskosten zu bestreiten. Das hatte das Arbeitsgericht jedoch auch nicht angenommen. Wie dem Nichtabhilfebeschluss des Arbeitsgerichts vom 12. Oktober 2017 entnommen werden kann, geht es – nach wie vor – darum, dass das Arbeitsgericht angenommen hat, dass die Klägerin ihre vermietete Eigentumswohnung zur Absicherung eines Kredites belasten kann und dass nicht ersichtlich sei, dass die Klägerin einen entsprechenden Kredit nicht zurückzahlen könne. Darauf war die Klägerin – auch nach den Hinweisen des Landesarbeitsgerichts – nicht weiter eingegangen.

Die Klägerin ist nicht bedürftig im Sinne von §§ 114, 115 ZPO. Denn sie muss die nicht von ihr selbst und ihrer Familie bewohnte Eigentumswohnung zur Finanzierung der Prozesskosten einsetzen.

Eine Partei hat nach § 115 Abs. 3 ZPO zur Finanzierung von Prozesskosten ihr Vermögen einzusetzen, soweit dies zumutbar ist. § 90 SGB XII gilt entsprechend. Nicht einzusetzen ist nach § 90 Abs. 2 Nr. 8 SGB XII unter anderem ein selbst bewohntes angemessenes Hausgrundstück. Der Betreffende darf nach § 90 Abs. 3 SGB XII auch nicht auf den Einsatz oder die Verwertung eines Vermögens verwiesen werden, soweit dies für ihn und seine unterhaltsberechtigten Angehörigen eine Härte bedeuten würde (vgl. BVerwG, Beschluss vom 8. Oktober 2013 – 2 PKH 6.13).

Anhaltspunkte dafür, dass für die Klägerin die Belastung oder Verwertung der nicht selbst genutzten Eigentumswohnung eine Härte darstellen und damit unzumutbar sein könnte, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

Unzumutbar kann der Einsatz eines Immobilienvermögens dann sein, wenn eine Verwertung kurzfristig nicht oder nur in einer wirtschaftlich desaströsen Weise möglich ist. Dabei reicht jedoch nicht aus, dass mit der vorzeitigen Verwertung Einbußen verbunden sind (vgl. OVG NRW, Beschluss vom 13. März 2017 – 4 E 1039/16; Thür. Landesarbeitsgericht, Beschluss vom 18. April 2016 – 6 Ta 61/16; OLG Hamm, Beschluss vom 23. Dezember 2015 – II-2 WF 156/15.

Die jeweilige Antragstellerin muss substantiiert vortragen, aus welchen Tatsachen sich die Unmöglichkeit, wirtschaftliche Unvernunft oder fehlende Beleihungsmöglichkeit ergeben soll (vgl. Thür. Landesarbeitsgericht, Beschluss vom 18. April 2016 – 6 Ta 61/16).

Dies hat die Klägerin nicht getan. Dass sie einen entsprechenden Kredit zur Finanzierung der sich bei streitiger Durchführung des erstinstanzlichen Verfahrens auf voraussichtlich nicht mehr als ca. 2.000,00 Euro belaufenden Prozesskosten auch unter dinglicher Absicherung nicht erlangen könnte, hatte sie bereits nicht dargelegt. Auch ist nicht ersichtlich, dass sie in ihrem Alter keiner Erwerbstätigkeit mehr nachgehen kann. Auch ihr schwerbehinderter Ehemann hat keine Einschränkung der Alltagskompetenz und hat die Klägerin auch im Gerichtsverfahren vertreten. Im Übrigen ist das hiesige Gerichtsverfahren, in dem die Klägerin den Bestand eines Arbeitsverhältnisses festgestellt wissen will, noch nicht beendet.

Ein Grund, der die Zulassung der Rechtsbeschwerde nach §§ 78 Satz 2, 72 Abs. 2 ArbGG rechtfertigen könnte, besteht nicht.

Rechtsanwalt Andreas Martin

Fachanwalt für Arbeitsrecht

Kündigung Arbeitsrecht heimlicher Mittschnitt Personalgespräch

Der Arbeitnehmer war seit 1990 im öffentlichen Dienst bei der Beklagten tätig.

“Low-Performer-Burnout” und “faule Mistkäfer”

Er nahm kein Blatt vor dem Mund und bezeichnet in einem Schreiben vom  25. November 2015 an den Vorstandsvorsitzenden der Beklagten zwei Abteilungsleiter als “Low-Performer-Burnout und faule Mistkäfer” . Daraufhin wurde der Arbeitnehmer / Kläger von der Beklagten schriftlich abgemahnt.

 “faule Schweine” und “Low-Performer”

Damit noch nicht genug. Der Kläger soll am 20. Februar 2016 zwei seiner Kolleginnen als “faule Schweine” und “Low-Performer” bezeichnet haben und eine Kollegin sogar bedroht haben, indem er die räumliche Distanz derart verringerte, dass er “Gesicht-zu-Gesicht” ihr gegenüber stand und auf deren Frage: “Willst du mir drohen?” mit “Ja” geantwortet haben.

Aufgrund dieses Vorfalls wurde ein Personalgespräch am 17. März 2016 geführt.

Aufzeichnung eines

Der Arbeitnehmer nahm den akustischen Inhalt des Personalgesprächs mittels Smartphone heimlich auf.

Von dieser Aufnahme erfuhr später die Beklagte.

Die Beklagte leitete daraufhin das Kündigungsverfahren gegen den Arbeitnehmer ein unter Anhörung des bei ihr gebildeten Betriebsrates zur außerordentlichen Kündigung mit sofortiger Wirkung, hilfsweise außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist von sechs Monaten zum Quartalsende. Der Betriebsrat teilte mit, dass er zur beabsichtigten Kündigung keine Stellungnahme abgeben wird.

Daraufhin sprach die Beklagte mit Schreiben vom 07. Juni 2016 (Bl. 20, 21 d.A.) eine außerordentliche und fristlose, hilfsweise eine außerordentliche Kündigung  aus verhaltensbedingten Gründen mit einer Auslaufrist von sechs Monaten zum Quartalsende aus. Das Kündigungsschreiben ist dem Kläger am selben Tag zugegangen. Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner am 14. Juni 2016 beim Arbeitsgericht eingegangenen und der Beklagten am 29. Juni 2016 zugestellten Kündigungsschutzklage.

Der Arbeitnehmer meint, dass die Kündigungen unwirksam seinen, da er nicht wusste, dass das heimliche Aufzeichnen des Personalgesprächs rechtswidrig war. Zudem sei seine lange Betriebszugehörigkeit zu seinen Gunsten zu berücksichtigen.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers/ Arbeitnehmers blieb vor dem Landesarbeitsgericht Hessen (Urteil vom 23.08.2017, Az.: 6 Sa 137/17) ohne Erfolg.

Das LAG führt dazu aus:

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 22. November 2016 – 18 Ca 4002/16 – iststatthaft (§§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und Abs. 2 lit. c ArbGG). Sie ist form- und fristgerecht eingelegt und ordnungsgemäß begründet worden (§ 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG, § 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. § 517,519,520 ZPO) und damit insgesamt zulässig.

In der Sache ist die Berufung des Klägers jedoch unbegründet. Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen.

Das Arbeitsgericht hat dabei zu Recht die Wirksamkeit der außerordentlichen und fristlosen Kündigung der Beklagten vom 07. Juni 2016 gemäß § 626 BGB festgestellt. Auf die Begründung des Arbeitsgerichts wird zunächst gem. § 69 Abs. 2 ArbGG verwiesen.

Ausgehend von der Beendigung des Arbeitsverhältnisses hat das Arbeitsgericht dann auch die Klage im Übrigen abgewiesen. Ein Anspruch auf Entfernung bzw. auf Rücknahme von Abmahnungen besteht auf Grund der Beendigung des Arbeitsverhältnisses ebensowenig wie ein Weiterbeschäftigungsanspruch und wie ein Anspruch auf Erteilung eines Zwischenzeugnisses.

Der heimliche Mitschnitt eines Personalgesprächs ist grundsätzlich geeignet, sowohl eine ordentliche verhaltensbedingte als auch eine außerordentliche Kündigung “an sich” zurechtfertigen. Dabei kommt es nicht entscheidend auf die strafrechtliche Würdigung an. Maßgebend ist die mit diesem Verhalten verbundene Verletzung der dem Arbeitnehmer nach § 241 Abs. 2 BGB obliegenden Pflicht zur Rücksichtnahme auf die berechtigten Interessen des Arbeitgebers. Das heimliche Mitschneiden des Gesprächs durch den Arbeitnehmer ist rechtswidrig, weil aus dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht auch das durch Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 2 GG gewährleistete Recht auf die Wahrung der Unbefangenheit des gesprochenen Wortes folgt.

Das Grundrecht aus Art. 2 Abs. 1 GG schützt auch Rechtspositionen, die für die Entfaltung der Persönlichkeit notwendig sind. Dazu gehört in bestimmten Grenzen, ebenso wie das Recht am eigenen Bild, das Recht am gesprochenen Wort. Deshalb darf grundsätzlich jedermann selbst und allein bestimmen, wer sein Wort aufnehmen soll sowie ob und von wem seine auf einen Tonträger aufgenommene Stimme wieder abgespielt werden darf. Das Grundrecht umfasst die Befugnis des Menschen, selbst zu bestimmen, ob seine Worte einzig seinem Gesprächspartner, einem bestimmten Kreis oder der Öffentlichkeit zugänglich sein sollen (vgl. wie hier LAG Rheinland-Pfalz vom 03. Februar 2016 – 7 Sa 220/15 -).

Da der Kläger das 40. Lebensjahr vollendet hat und mehr als 15 Jahre bei der Beklagten beschäftigt war, kann das Arbeitsverhältnis nur noch aus wichtigem Grund gekündigt werden (vgl. § 34 Abs. 2 TVöD).

Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger darüber hinaus Sonderkündigungsschutz nach § 15 Abs. 3 KSchG i.V.m. § 103 BetrVG hat bestehen nicht. Zwar war der Kläger Wahlbewerber für die in 2016 regelmäßig stattfindenden Betriebsratswahlen. Es ist jedoch davon auszugehen, dass Anfang Juni 2016 das Wahlergebnis der in der Zeit vom 01. März bis 31. Mai 2016 stattfindenden Betriebsratswahlen bereits bekanntgegeben war.

Die Rechtmäßigkeit der Kündigung der Beklagten beurteilt sich daher nach § 626 BGB. Die für eine außerordentliche Kündigung an sich geeignete Pflichtverletzung des Klägers in der Form der heimlichen Aufnahme des Personalgesprächs vom 17. März 2016 ist nicht im Streit. Rechtfertigungsgründe für das Verhalten des Klägers sind nicht ersichtlich. Es kann im Weiteren den Kläger auch nicht exkulpieren, dass nach seiner Einlassung ihm nicht bekannt gewesen ist, dass die heimliche Aufnahme eines Personalgespräches verboten ist. Hier hätte der Kläger sich durch einen Anruf bei seinem Rechtsanwalt vorher kundig machen müssen. Weiter steht der Heimlichkeit des Mitschnitts des Personalgespräches nicht entgegen, dass nach Einlassung des Klägers sein Smartphone deutlich sichtbar in der Mitte des Tisches an dem die Gesprächsteilnehmer saßen lag.

Die Heimlichkeit der Aufnahme hätte der Kläger nur dadurch vermeiden können, dass er die Gesprächsteilnehmer darauf hingewiesen hätte, dass er die Audio-Funktion des Smartphones aktiviert hat. Eine Rechtfertigung für das Verhalten des Klägers folgt auch nicht aus der unterstellten Rechtswidrigkeit seiner Suspendierung vor dem Personalgespräch am 17. März 2016. Auch wenn die Beklagte damit das Persönlichkeitsrecht des Klägers auf Beschäftigung und ihre Lohnzahlungspflicht verletzt haben sollte, so bestand doch zwischen diesen Pflichtwidrigkeiten der Beklagten und der heimlichen Aufzeichnung des Personalgespräches vom 17. März 2016 kein Zusammenhang, d.h. der Kläger musste nicht zum Mittel der heimlichen Aufzeichnung des Personalgespräches greifen, um die Beklagte zur Aufhebung der Suspendierung und Nachzahlung des Lohnes zu bewegen. Seine Rechte insoweit hat der Kläger im Übrigen mit anwaltlichen Schreiben vom 11. April 2016 verfolgt, wobei es ihm im Hinblick auf die Suspendierung vor allem um die Nachzahlung des Lohnes ging.

Zu Recht ist das Arbeitsgericht im Weiteren auch im Rahmen der Interessenabwägung zu dem Ergebnis gekommen, dass trotz der langen Betriebszugehörigkeit des Klägers keine positive Prognose für das Arbeitsverhältnis gegeben werden kann. Das Arbeitsverhältnis ist nämlich nicht nur aufgrund der heimlichen Aufnahme des Personalgesprächs am 17. März 2016 bereits durch die E-Mail des Klägers unter anderem an den Vorstandsvorsitzenden vom 23. November 2015 schwer belastet. Diese Belastung wird nicht dadurch beseitigt, dass nach Ansicht des Klägers die Beklagte ihrerseits sich vertragswidrig verhalten hat, indem sie den Kläger unberechtigt suspendiert hat. Wie bereits im Rahmen der Erörterung möglicher Rechtfertigungsgründe für das Verhalten des Klägers ausgeführt besteht zwischen der gegebenenfalls unberechtigten Suspendierung des Klägers und den heimlichen Aufnahmen des Personalgesprächs durch ihn kein Zusammenhang. Der Kläger musste nicht im Wege einer Selbsthilfe heimlich Personalgespräche aufzeichnen um von der Beklagten seine Weiterbeschäftigung und die Nachzahlung des Lohnes zu verlangen.

Anmerkung:

Das Ergebnis erscheint hier recht hart, zumal der Arbeitnehmer ordentlich nicht mehr kündbar war. Würde nur das heimliche Aufzeichnen des Personalgesprächs vorliegen ohne vorherige Abmahnungen hätte das Gericht hier auch zu einem anderen Ergebnis kommen können; zumal regelmäßig bereits bei schwerwiegenden Verstößen durch Arbeitnehmer oft arbeitnehmerfreundlich entschieden wurde. Wer aber Arbeitskollegen und Vorgesetzte derart beleidigt, muss bei einer späteren erheblichen Pflichtverletzung mit einer außerordentlichen Kündigung rechnen.

Rechtsanwalt Andreas Martin

Fachanwalt für Arbeitsrecht Berlin Marzahn-Hellersdorf

 

 

Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg

Das Landesarbeitsgericht Berlin – Brandenburg (Teilurteil vom 28.6.2017 – 15 Sa 66/17) zweifelt an der sachlichen Richtigkeit der strengen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Überstundenvergütung.

Arbeitnehmer schätzen häufig falsch ihren Chancen auf Zahlung über Überstunden (Arbeitslohn)ein. Oft wird angenommen, dass ein Zettel mit einer selbst erstellten Notiz über die Anzahl der Überstunden oder Aussagen, wie “Wir haben immer eine Stunde pro Tag mehrgearbeitet.” ausreichend sind, um erfolgreich Überstunden vor Gericht einzuklagen. Die Anforderungen sind hier erheblich höher.

Nach dem Bundesarbeitsgericht – dies führt die obigen Entscheidung hier aus – muss der Arbeitnehmer im Überstundenprozess folgendes vortragen:

Nach der Rechtsprechung des BAG reicht es bei einer Überstundenklage des Arbeitnehmers auf der ersten Stufe aus, wenn dieser für jeden Tag im Einzelnen darlegt, von wann bis wann er gearbeitet oder sich auf Anweisung zur Arbeit bereitgehalten hat (BAG 16.05.2012 – 5 AZR 307 40/11 – Rn. 27).

Hierauf muss nunmehr der Arbeitgeber substantiiert erwidern und im Einzelnen vortragen, welche Arbeiten er dem Arbeitnehmer zugewiesen hat und an welchen Tagen der Arbeitnehmer von wann bis wann diesen Weisungen – nicht – nachgekommen ist (BAG a.a.O.).

Weiterhin muss ein Arbeitnehmer im Rahmen eines zweiten Prüfungsschritts vortragen, inwiefern der Arbeitgeber die Leistung von Überstunden veranlasst hat oder diese ihm zumindest zuzurechnen sind (BAG 10.04.2013 – 5 AZR 122/12 – juris Rn. 13). Üblicherweise wird hier verlangt, dass die geleisteten Überstunden angeordnet, gebilligt, geduldet oder jedenfalls zur Erledigung der geschuldeten Arbeit erforderlich waren. Eine Duldung von Überstunden wird jedenfalls dann angenommen, wenn der Arbeitgeber in Kenntnis einer Überstundenleistung diese hinnimmt und keine Vorkehrungen trifft, die Leistung von Überstunden künftig zu unterbinden, er also nicht gegen die Leistung von Überstunden einschreitet, sie vielmehr weiterhin entgegennimmt (BAG a.a.O. Rn. 21).

Diese Grundsätze gelten bei Führung eines Arbeitszeitkontos auch dann, wenn der Arbeitgeber keinerlei Zeitguthaben eingestellt hat (BAG 23.09.2015 – 5 AZR 707 60/13 – juris Rn. 41ff).

An diesen strengen Grundsätzen zweifelt nun das LAG Berlin-Brandenburg und führt dazu aus:

Da in Deutschland jährlich fast 1 Milliarde Überstunden weder bezahlt noch durch Freizeit abgegolten werden, was einem Anteil von über 50 % gemessen an allen Überstunden entspricht (Handelsblatt online, 07.03.2017; http://www.handelsblatt.com/politik/deutschland/arbeitsmarkt-deutsche-leisten-1-76-milliarden-ueberstunden/19483520.html), kann es durchaus zweifelhaft sein, ob der rigiden Rechtsprechung des BAG zur Bezahlung von Überstunden zu folgen ist.

Wenig nachvollziehbar ist, warum es nicht ausreicht, dass der Arbeitnehmer im ersten Prüfungsschritt die Leistung der Überstunden darlegt. Überwiegend werden Überstundenklagen deswegen abgewiesen, weil der Arbeitnehmer bezogen auf den zweiten Prüfungsschritt insbesondere die Duldung von Überstunden nicht darlegen kann. Das BAG begründet die Notwendigkeit für diesen weiteren Prüfungspunkt damit, dass die geleisteten Überstunden dem Arbeitgeber zuzurechnen sein müssten. Dieser müsse sich Überstunden nicht aufdrängen lassen (BAG 10.04.2013 – 5 AZR 123/12 – juris Rn. 13). Der Arbeitgeber ist jedoch „Herr Im eigenen Betrieb“ (BAG 27.11.1990 – 1 ABR 77/89 zu § 87 I BetrVG). Dies gilt nicht nur bei der Anwendung von Mitbestimmungsrechten des Betriebsrats. Sieht man von Alternativbetrieben ab, in denen eventuell jeder macht, was er will, kann ein Arbeitgeber mit Hilfe seiner Betriebshierarchie „aufgedrängte“ Überstunden schon einfach dadurch vermeiden, dass nach Ableistung der regulären Arbeitszeit die Arbeitnehmer nach Hause geschickt werden. Setzt ein Arbeitgeber seine Betriebsorganisation hierfür nicht ein, dann gibt er damit zu erkennen, dass ihm die Leistung weiterer Stunden egal ist. Dann wäre es allein deswegen konsequent, die geleisteten Stunden dem Arbeitgeber auch zuzurechnen.

Im konkreten Fall hatte eine Führungskraft aus der Logistikbranche ingesamt rund 500 Überstunden angehäuft, die der Arbeitgeber nicht bezahlen wollte. Der Arbeitgeber trug vor, dass es bei Logistikunternehmen der freien Wirtschaft für Mitarbeiter in gehobenen Positionen üblich sei Überstunden unentgeltlich zu leisten. Auch beim Arbeitgeber leisten die Führungskräfte alle Mehrarbeit, ohne dafür eine gesonderte Vergütung zu erhalten.

Der Arbeitnehmer klagte vor dem Arbeitsgericht Potsdam auf Vergütung von rund 4.500 brutto an geleisteten Überstunden. Das Arbeitsgericht Potsdam wies die Klage ab.

Die Berufung des Arbeitnehmers zum Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Teilurteil vom 28.6.2017 – 15 Sa 66/17) hatte Erfolg.

Das LAG führte dazu – neben den obigen Grundsätzen – weiter aus:

Im Gegensatz zur Auffassung der Beklagten scheitert die Vergütung der Überstunden nicht schon daran, dass der Kläger gemäß § 612 BGB die Vergütung dieser Stunden nicht erwarten durfte.

Der Beklagte übersieht, dass nach der Rechtsprechung des BAG § 612 BGB nur dann Anspruchsgrundlage ist, wenn im Arbeitsvertrag eine Regelung zur Überstundenvergütung fehlt (BAG 16.05.2012 – 5 AZR 347/11 – NZA 2012, 939 Rn. 18). Vorliegend hatten die Parteien im Arbeitsvertrag eine Regelung zur Vergütung der Überstunden getroffen. Sollte insofern das Arbeitszeitkonto bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht ausgeglichen sein, dann sollte der Ausgleich durch Zahlung des Mindestlohnes nach dem Mindestlohngesetzes erfolgen.

Ein arbeitsvertraglich geregelter Anspruch auf Bezahlung von Überstunden wird nicht deswegen gegenstandslos, weil – wie hier – alle Führungskräfte Mehrarbeit leisten, ohne dafür eine gesonderte Vergütung zu erhalten. Die Hinnahme eines rechtswidrigen Zustandes durch viele Arbeitnehmer hat keine Auswirkung auf die Rechtsposition eines einzelnen Arbeitnehmers.

Bei Anwendung der Kriterien der Rechtsprechung des BAG ist der Kläger seiner Darlegungslast im Rahmen der ersten Stufe nachgekommen. Er hat in den Anlagen K4 und K5 in übersichtlicher und verständlicher Form für jeden einzelnen Tag angegeben, wann die Arbeit begann und endete. Schriftsätzlich hat er ferner für jede Kalenderwoche die Anzahl der Überstunden aufgelistet. Mehr war nicht erforderlich. Insbesondere musste der Kläger noch nicht vortragen, welche Arbeiten er genau ausgeführt hat.

Nunmehr wäre es Sache der Beklagten gewesen, hierauf substantiiert zu erwidern und im Einzelnen vorzutragen, welche Arbeiten sie dem Kläger zugewiesen hat und an welchen Tagen dieser von wann bis wann diesen Weisungen – nicht – nachgekommen ist. Ein solcher Vortrag fehlt. Die Beklagte hat demgegenüber durchgängig nur bestritten, dass der Kläger die von ihm angegebenen Tätigkeiten ausgeübt hat. Dies ersetzt keinen positiven Vortrag.

Soweit die Beklagte pauschal behauptet hat, der Kläger hätte immer dazu angehalten werden müssen, Leistungen zu erbringen, reicht dieser Vortrag mangels Substantiierung nicht aus. Das gleiche gilt für die Behauptung, der Kläger hätte auch längere Pausen als nur 45 Minuten genommen.

Unerheblich ist der Vortrag der Beklagten auch insofern, als sie darauf verweist, dass der Kläger bestimmte Arbeiten nicht hätte selbst ausführen müssen. Dies lässt eine Arbeitsleistung des Klägers nicht entfallen.

Im Gegensatz zur Auffassung des Arbeitsgerichts und der Beklagten hat die Beklagte die Leistung der Überstunden auch geduldet, denn sie wusste hiervon.

Behauptet ein Arbeitgeber, dass alle Führungskräfte bei ihm unentgeltlich Mehrarbeit leisten, dann ergibt sich schon hieraus seine Kenntnis der Ableistung von Überstunden dieser Personengruppe. Damit duldet er diese Mehrarbeit. Der Kläger gehörte auch nach Auffassung der Beklagten als Leiter Fuhrpark/Technik dieser Personengruppe an. Damit duldete die Beklagte die vom Kläger erbrachten Überstunden, da sie trotz Kenntnis hiergegen nicht vorging. Aus ihrer Perspektive mag sie folgerichtig kein Bedürfnis verspürt haben, gegen diese zusätzlichen Stunden vorzugehen, da nach ihrer Rechtsauffassung diese Stunden auch nicht zu bezahlen waren. Dies ändert an ihrer Kenntnis aber nichts.

Der weitere Einwand der Beklagten, der Geschäftsführer sei davon ausgegangen, dass der Kläger zusätzliche Stunden abfeiern werde, ist nicht nachvollziehbar. Dies steht nicht im Einklang mit der eigenen Behauptung, dass alle Mitarbeiter in gehobenen Positionen Mehrarbeit leisten.

Die Kenntnis von den geleisteten Überstunden ergibt sich auch daraus, dass in den ersten drei Wochen die Arbeitszeit des Klägers automatisch mit dem übergebenden Chip aufgezeichnet worden war. Rechtlich unerheblich ist, ob die Beklagte diese Daten zur Kenntnis genommen hat. Eine arbeitsteilig organisierte juristische Person muss nach normativen Verkehrsschutzanforderungen die Verfügbarkeit des einmal erlangten Aktenwissens organisieren. Kommt sie dem nicht nach, muss sie sich so behandeln lassen, als habe sie von diesen Informationen Kenntnis (BGH 02.02.1996 – V ZR 239/94 – NJW 1996, 1339 zu II c 2a; juris Rn 20). Diese Erwägungen müssen nicht nur für Informationen auf Basis von Papierakten gelten, sondern auch für elektronisch gewonnene Informationen, da zwischen ihnen unter Verkehrsschutzanforderungen qualitativ kein Unterschied besteht. Der übergebene Chip diente der automatischen Erfassung der Anwesenheitszeiten und damit auch der Arbeitszeiten. Es ist kein rechtlicher Grund ersichtlich, warum die Beklagte von der Verpflichtung zur Zahlung einer Überstundenvergütung deswegen frei werden sollte, weil sie ihre interne Informationsgewinnung möglicherweise vorsätzlich oder fahrlässig so organisiert hat, dass die Daten zur Arbeitszeiterfassung von ihr nicht zur Kenntnis genommen werden. Ein solches Vorgehen ist nicht schützenswert. Würde die arbeitsgerichtliche Rechtsprechung dies anders beurteilen, wäre dies inkonsistent im Verhältnis zum Ordnungswidrigkeitenrecht. Nach § 3 Satz 1 ArbZG darf die werktägliche Arbeitszeit der Arbeitnehmer 8 Stunden nicht überschreiten. Nach § 16 Abs. 2 Satz 1 ArbZG hat der Arbeitgeber die über die werktägliche Arbeitszeit von 8 Stunden hinausgehende Arbeitszeit der Arbeitnehmer aufzuzeichnen. Gemäß § 22 Abs. 1 Z. 9 ArbZG handelt ordnungswidrig, wer als Arbeitgeber vorsätzlich oder fahrlässig diese Aufzeichnungen nicht oder nicht richtig erstellt. Eine mangelnde Auswertung der elektronisch erfassten Daten wäre im vorliegenden Fall allein deswegen fahrlässig, weil die Beklagte selbst davon ausging, dass alle ihre Beschäftigten in gehobenen Positionen Mehrarbeit leisten. Dann hätte sie auch dafür sorgen müssen, dass ihr die nötigen Informationen für die Aufzeichnungen nach § 16 Abs. 2 S. 1 ArbZG zur Verfügung stehen. Da sie die Arbeitnehmer in herausgehobenen Positionen nicht angewiesen hat, selbst Aufzeichnungen über die Arbeitszeit zu führen, wäre für die ersten drei Wochen des Arbeitsverhältnisses des Klägers allenfalls die Auswertung der Chipdaten in Betracht gekommen.

Der Kläger hat insgesamt 529,25 Stunden über seine regelmäßige Arbeitszeit hinaus geleistet.

Die Parteien haben eine ziffernmäßige Vereinbarung zu einer wöchentlichen Arbeitszeit in ihrem Arbeitsvertrag nicht getroffen. Den Arbeitsvertragsparteien steht es grundsätzlich frei, eine jährliche, monatliche, wöchentliche oder tägliche regelmäßige Arbeitszeit zu vereinbaren. Die regelmäßige Arbeitszeit soll sich vorliegend gemäß des Arbeitsvertrages „nach den gesetzlichen Bestimmungen“ richten. Insofern kommt § 3 ArbZG zur Anwendung (LAG Schleswig Holstein 31.05.2005 – 5 Sa 38/05 – juris Rn. 33; LAG Berlin-Brandenburg 04.02.2010 – 2 Sa 498/09 und 2 Sa 839/09 – juris Rn. 29). Dieser sieht eine werktägliche Arbeitszeit im Umfang von 8 Stunden vor. Jede werktägliche Überschreitung von 8 Stunden ist somit grundsätzlich eine Mehrarbeitsstunde im Sinne der arbeitsvertraglichen Regelung.

Der Kläger selbst geht von einer 45-stündigen Arbeitswoche aus. Insofern macht er Überstunden nur geltend, wenn nach Abzug von 45 Minuten für Pausen eine tägliche Arbeitszeit von 9 Stunden überschritten wird. Auch wenn dies nicht zutreffend ist, kann dem Kläger nicht auch die 9. Stunde als Mehrarbeitsstunde zugesprochen werden, da dies nicht beantragt ist (§ 308 Abs. 1 ZPO).

Für die Zeit vom 16.11.2015 bis 21.11.2015 hat der Kläger jedoch nicht 13,25 Mehrarbeitsstunden, sondern nur 7,25 Mehrarbeitsstunden geleistet. Die 3 Stunden, die der Kläger am Samstag, den 21.11.2015 geleistet hat, stellen keine Überstunden dar. Der Samstag ist ebenfalls ein Werktag. An diesem Werktag hat er die tägliche Arbeitszeit von 8 Stunden gerade nicht überschritten. Somit verbleiben als Überstunden für den Montag und Dienstag jeweils 1,75 Stunden und für Mittwoch bis Freitag jeweils 1,25 Stunden. Das gesamte Überstundenvolumen reduziert sich daher auf 529,25 Stunden.

Weitere Stundenkürzungen sind nicht gerechtfertigt. Soweit die Beklagte vorträgt, der Kläger hätte am 10. Juli, 31. Juli und 14.08.2015 nicht sowohl die Niederlassung in Leipzig kontrolliert und gleichzeitig an der Telefonkonferenz um 18:00 Uhr teilgenommen haben können, berücksichtigt die Beklagte den Vortrag des Klägers nicht, dass er an den Telefonkonferenzen erst ab Januar 2016 teilgenommen hat. Insofern besteht in zeitlicher Hinsicht kein Widerspruch.

Auch für den 16.02.2016 ist kein Abzug vorzunehmen. Die Beklagte bestreitet insofern, dass der Kläger die Geschäftsführer zum Arbeitsessen nach Berlin und zurück gefahren habe. Wenn dies außerhalb der persönlichen Arbeitszeit erfolgt wäre, habe sich dies ohne jeden Zweifel ohne Anweisung und als eine persönliche Gefälligkeit ereignet. Das Bestreiten der Beklagten reicht nach den Erwägungen unter Punkt 3.3 nicht aus. Die Beklagte hätte mindestens vortragen müssen, wer statt des Klägers das Fahrzeug gesteuert hat. Auch wenn der Kläger – wie die Beklagte zutreffend bemerkt – nicht als Fahrer eingestellt worden ist, ist diese Tätigkeit doch als Arbeitsleistung zu sehen. Fahrleistungen über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus stellen kein Vergnügen dar. Die Beklagte behauptet auch nicht, dass zwischen dem Kläger und den Geschäftsführern eine besondere persönliche Verbundenheit bestanden hätte. Insofern ist nicht ersichtlich, dass diese Tätigkeit auch ohne das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses erbracht worden wäre. Fuhrparkleiter können auch Arbeitsleistungen von qualitativ geringerer Güte erbringen.

Auch wenn nach § 3 Satz 2 ArbZG die werktägliche Arbeitszeit auf bis zu 10 Stunden verlängert werden kann, folgt hieraus keine weitere Kürzung der geleisteten Mehrarbeitsstunden. Die werktägliche Ausdehnung der Arbeitszeit auf bis zu 10 Stunden ist nach dieser Norm nur zulässig, wenn innerhalb von 6 Kalendermonaten oder innerhalb von 24 Wochen im Durchschnitt 8 Stunden werktäglich nicht überschritten werden. Daran fehlt es. Die wöchentliche Arbeitszeit des Klägers lag jedoch fast durchgängig erheblich über 48 Stunden. Für keinen der Ausgleichszeiträume wurde eine durchschnittliche werktägliche Arbeitszeit von 8 Stunden erreicht.

Für die zusätzlich geleisteten 529,25 Stunden steht dem Kläger ein Entgelt i. H. v. 4.498,63 € brutto zu.

Nach der Regelung im Arbeitsvertrag erfolgt der Ausgleich von Stunden auf dem Arbeitszeitkonto bei nicht erfolgter Freistellung durch Zahlung des Mindestlohnes nach dem Mindestlohngesetz. Auch hier kann offen bleiben, ob diese Regelung wirksam ist und dem Kläger nicht ein höherer Stundenlohn zustehen würde, denn der Kläger hat nicht mehr beantragt (§ 308 Abs. 1 ZPO). Der Stundenlohn nach dem Mindestlohngesetz betrug in der hier streitigen Zeit 8,50 €. Multipliziert mit der Anzahl der Stunden ergibt sich der obige Betrag.

Anmerkung:

Selbst wenn das LAG Berlin-Brandenburg dem Bundesarbeitsgericht in Hinblick auf die Rechtsprechung zu den Überstunden nicht mehr folgen wird; muss der Arbeitnehmer trotzdem darlegen und notfalls beweisen, wie viele Überstunden er gearbeitet hat. Dazu muss taggenau vorgetragen werden, was auch ein erheblicher Arbeitsaufwand ist. Dies wird oft übersehen. Schätzungen sind hier im Normalfall nicht möglich. Diese Vorarbeit (konkrete Stundenauflistung / Überstunden) ist im Normalfall vom Mandanten zu leisten.

Rechtsanwalt Andreas Martin

Fachanwalt für Arbeitsrecht – Berlin Marzahn-Hellersdorf

Arbeitsgericht Berlin - Schild - klein - am Eingang

Ein Berliner Busfahrer (Falls aus dem Jahr 2012) fuhr unter Drogeneinfluss seine Linie un überfuhr dabei wenigstens 2 rote Ampeln. Weiter bedrängte er auch einen Radfahrer  und beschimpfte Fahrgäste, die ihn auf seinen rasanten Fahrstil ansprachen.

Fahrgäste riefen die Polizei

Daraufhin rief ein Fahrgast die Polizei. Die Berliner Polizei informierte die Leitstelle der BVG.

Diese forderte den Busfahrer per Funk auf an der Haltestelle Kaiser-Wilhelm-Straße /Ecke Paul-Schneider-Straße anzuhalten. An der Haltestelle wartete dann bereits die Polizei und kontrollierte den Fahrer.

Drogentest war positiv

Beim Fahrer wurde durch die Polizei zuerst ein Atemalkoholtest durchgeführt, welcher aber negativ war. Sodann wurde ein Drogenschnelltest (Urintest) durchgeführt, der einen Konsum von Kokain anzeigte. Der Führerschein des Busfahrers wurde daraufhin beschlagnahmt.

Weiterhin wurde er zur Abnahme einer Blutprobe zur Polizeidirektion 4 gebracht. Das Ergebnis der Blutuntersuchung war nicht bekannt. Das strafrechtliche Verfahren gegen den Busfahrer wurde gemäß § 170 Abs. 2 StPO (kein Tatverdacht) eingestellt.

Personalgespräch beim Arbeitgeber

Zu dem Vorfall fand ein Personalgespräch mit dem Busfahrer statt. Im Personalgespräch räumte der Fahrer einen vorangegangenen Konsum von Kokain am Wochenende ein.  Einen ihm angebotenen Aufhebungsvertrag unterzeichnete der Busfahrer nicht.

verhaltensbedingte Kündigung durch den Arbeitgeber

Nach Anhörung des Betriebsrats kündigte der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis außerordentlich, hilfsweise ordentlich. Die Kündigung erfolgte aus verhaltensbedingten Gründen aufgrund des Verdachts einer strafbaren Handlung (sog. Verdachtskündigung).

Kündigungsschutzklage zum Arbeitsgericht Berlin

Gegen die Kündigungen wehrte sich der Busfahrer mittels Kündigungsschutzklage über seinen Rechtsanwalt zum Arbeitsgericht Berlin.

Das Arbeitsgericht Berlin hielt die Kündigungsschutzklage für zulässig, aber für unbegründet und wies diese daher ab.

Arbeitsgericht Berlin – gibt dem Arbeitgeber recht

Das Arbeitsgericht (Urteil vom 21.11.2012 31 Ca 13626/12) führt dazu aus:

Die Kündigung vom 21.08.2012 beendet das Arbeitsverhältnis mit Zugang am 22.08.2012. Die Kündigung ist als Verdachtskündigung gerechtfertigt.

In der Rechtsprechung der Arbeitsgerichte ist anerkannt, dass nicht nur eine erhebliche Vertragsverletzung, sondern auch schon der schwerwiegende Verdacht einer strafbaren Handlung oder einer sonstigen Verfehlung einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung nach § 626 Abs. 1 BGB darstellen kann. Der Verdacht der schwerwiegenden Pflichtverletzung stellt gegenüber dem Vorwurf, der Arbeitnehmer habe die Pflicht verletzt, einen eigenständigen Kündigungsgrund dar, der in dem Tatvorwurf nicht enthalten ist. Bei der Tatkündigung ist für den Kündigungsentschluss maßgebend, dass der Arbeitnehmer nach der Überzeugung des Arbeitgebers die strafbare Handlung bzw. Pflichtverletzung tatsächlich begangen hat und dem Arbeitgeber aus diesem Grund die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar ist. Eine Verdachtskündigung liegt vor, wenn und soweit der Arbeitgeber seine Kündigung damit begründet, der Verdacht eines (nicht erwiesenen) vertragswidrigen Verhaltens habe das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zerstört. Eine Verdachtskündigung ist nur dann zulässig, wenn sich starke Verdachtsmomente auf objektive Tatsachen gründen, die Verdachtsmomente geeignet sind, dass für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zu zerstören, und der Arbeitgeber alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhaltes unternommen, insbesondere dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat. Dabei ist die vorherige Anhörung des Arbeitnehmers Wirksamkeitsvoraussetzung der Verdachtskündigung. Die Kündigung verstieße anderenfalls gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Sie wäre nicht ultima-ratio (BAG, 23.06.2009, 2 AZR 474/07, NZA 2009, 1136; BAG, 13.03.2008, 2 AZR 961/06, NZA 2008, 809). Der Verdacht muss darüber hinaus schwerwiegend sein und sich aus den Umständen ergeben bzw. objektiv durch Tatsachen begründet sein. Er muss weiter dringend sein, d. h. bei einer kritischen Prüfung muss eine auf Beweisanzeichen gestützte große Wahrscheinlichkeit für die erhebliche Pflichtverletzung gerade dieses Arbeitnehmers bestehen (BAG, 12.03.2009, 2 ABR 24/08, NZA-RR 2010, 180). Dabei muss das Gericht im Einzelnen prüfen, ob die den Verdacht begründenden Indizien zutreffen, also entweder unstreitig sind oder vom Arbeitgeber bewiesen werden. Dafür kommt es nicht darauf an, ob der Tatvorwurf erwiesen ist, sondern darauf, ob die vom Arbeitgeber zur Begründung des Verdachts vorgetragenen Tatsachen einerseits den Verdacht rechtfertigen und ob sie tatsächlich zutreffen (BAG, 10.02.2005, 2 AZR 189/04, NZA 2005, 1056). Der Verdacht muss sich dabei aus objektiven, im Zeitpunkt der Kündigung vorliegenden Tatsachen ergeben (BAG, 10.06.2010, 2 AZR 541/09, NZA 2010, 1227).

Der Verdacht des Fahrens unter Einfluss von Betäubungsmitteln in einem Zustand der Fahrdienstuntauglichkeit ist geeignet einen wichtigen Grund i.S.d. § 626 Abs. 1 BGB darzustellen.

……

Gemäß § 8 der Berufsordnung für Kraftfahrer (BO-Kraft) ist dem Betriebspersonal untersagt, während des Dienstes oder der Dienstbereitschaft alkoholische Getränke oder andere die dienstliche Tätigkeit beeinträchtigende Mittel zu sich zu nehmen oder die Fahrt anzutreten, obwohl sie unter der Wirkung solcher Getränke oder Mittel stehen. Bereits der schwerwiegende Verdacht einer solchen Handlung rechtfertigt die Verdachtskündigung. Der Kläger trägt vorliegend die Verantwortung für seine Person, die Fahrgäste und andere Verkehrsteilnehmer.

Der beim Kläger durch die Polizei durchgeführte Drogenschnelltest (Urintest) wies ein auf Kokain positives Ergebnis auf. Demgegenüber kann sich der Kläger nicht darauf berufen, dass er pauschal die Aussagefähigkeit des Drogenschnelltestes bestreitet. Insoweit hätte es substantiierter Anhaltspunkte bedurft, warum dem grundsätzlich durch die Polizei benutzen Drogenschnelltest keine derart gewichtige Aussagefähigkeit zukommen soll bzw. welche persönlichen Umstände auf Seiten des Klägers zur Annahme führen könnten, das Ergebnis spreche nicht für einen Konsum von Kokain. Soweit der Kläger anfangs behauptet hat, der weitere Bluttest auf Drogenkonsum sei negativ ausgefallen, kann dem keine Bedeutung beigemessen werden. Zum einen handelt es sich nur um eine Annahme des Klägers, die er weder in dieser Deutlichkeit aufrechterhalten noch durch Tatsachen belegt hat. Vielmehr schließt er das Ergebnis aus dem Umstand, dass das Strafverfahren gegen ihn gemäß § 170 Abs. 2 StPO eingestellt worden ist. Auch wenn das zutreffend sein sollte, kann dieser Umstand nicht zu Gunsten des Klägers berücksichtigt werden. Denn der Kläger kann hier zu seiner Entlastung lediglich Umstände vortragen, die im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung vorlagen. Solchen können bis zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vorgetragen werden. Da es für die Wirksamkeit einer Verdachtskündigung aber auf die im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung bestehenden Verdachtsmomente ankommt, kann es auf spätere Entwicklungen – auch zu Gunsten des Klägers – nicht ankommen (Ascheidt/Preis/Schmidt/Döner-Vossen, Kündigungsschutzrecht, 4. Aufl., 2012, § 626 Rn. 356).

Weiterhin kann sich die Beklagte auf weitere Indizien stützen. So lag ihr im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung der Meldebucheintrag der BVG vor (Bl. 22 f. d. A.). Dort ist das dem Kläger vorgeworfene Fehlverhalten im Straßenverkehr wiedergegeben. Weiterhin hat der Kläger den Drogenkonsum im Gespräch am 16.08.2012 eingeräumt. Dabei kann zu Gunsten des Klägers unterstellt werden, dass er zunächst einen Drogenkonsum geleugnet hat. Er behauptet selbst, dass er sich im weiteren Verlauf des Gesprächs derart unter Druck gesetzt gefühlt hat, dass er den Drogenkonsum schließlich einräumte. Dabei wirkt die Begründung des Klägers, er habe den Konsum lediglich eingeräumt, weil er das Gefühl hatte, ihm werde kein Glauben geschenkt und er habe sich einer emotionalen Ausnahmesituation befunden, als Schutzbehauptung. Nachvollziehbar ist, dass es sich um eine emotionale Ausnahmesituation für den Kläger gehandelt hat. Nicht nachvollziehbar ist jedoch, dass in einer solchen Ausnahmesituation ein Eingeständnis eines Fehlverhaltens erfolgt und dass alles unter Mitteilung eines – dann wohl erdachten – Randgeschehens, nämlich dass der Drogenkonsum konkret mit Freunden am vergangenen Sonntag erfolgt sein soll. Der Kläger hat seine Angaben auch im Nachhinein nicht gegenüber der Beklagten korrigiert. Warum damit die Beklagte im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung von anderen Anhaltspunkten hätte ausgehen müssen, als dem schließlich vom Kläger geäußerten Eingeständnis des Drogenkonsums, ist nicht ersichtlich.

Der Verdacht ist auch dringend. D. h. es besteht eine auf Beweisanzeichen gestützte große Wahrscheinlichkeit für die erhebliche Pflichtverletzung.

….

Die Indizien, der positive Drogenschnelltest, der Eintrag im Meldebuch der BVG sowie das letztendliche Eingeständnis seitens des Klägers im Rahmen des Personalgesprächs sind unstreitig, selbst wenn der Kläger nunmehr bestreitet, Kokain genommen und die ihm vorgeworfenen Verstöße im Straßenverkehr begangen zu haben. Im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung lagen diese Indizien vor. Insbesondere hat der Kläger nicht im Nachgang zum Gespräch am 16.08.2012 mitgeteilt, dass er von seinem Eingeständnis des Drogenkonsums abrücke.

Rechtsanwalt Andreas Martin

Fachanwalt für Arbeitsrecht Berlin Marzahn