Beim Arbeitsrecht –Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht in Berlin – A. Martin – unterscheidet man zwischen Individualarbeitsrecht und kollektiven Arbeitsrecht. Für den Arbeitnehmer ist meist nur das Individualarbeitsrecht von Bedeutung. Insbesondere geht es oft bei arbeitsrechtlichen Streitigkeiten, um Regelungen aus dem Arbeitsvertrag mit dem Arbeitgeber.
Häufig kommen Lohnstreitigkeiten vor. Aber auch bei der Kündigung durch den Arbeitgeber sucht der Arbeitnehmerrat beim Rechtsanwalt, am besten beim Fachanwalt für Arbeitsrecht in Marzahn.
Gerade im Zusammenhang mit Kündigungsschutzklage stellt sich dann die Frage, inwieweit der Arbeitnehmer einen Anspruch auf Abfindung hat oder ob gegebenenfalls ein solcher Anspruch gut verhandelbar ist vor dem Arbeitsgericht Berlin.
Kündigung wegen Weiterleitung von privaten E-Mails an Dritte
Dem Arbeitnehmer ist es nicht erlaubt private elektronische Nachrichten/E-Mails von anderen Mitarbeitern oder sogar vom Vorgesetzten zu lesen und schon gar nicht diese an Dritte weiterzuleiten. Aus dem Arbeitsverhältnis ergeben sich impfen auch eine Reihe von Nebenpflichten und Schutzpflichten. Dazu gehören auch Geheimhaltungspflichten und die Pflicht die Privatsphäre von Mitarbeitern/Vorgesetzten nicht zu verletzen.
Was bedeutet Datenschutz im E-Mail Verkehr?
Der Datenschutz gilt auch im elektronischen Verkehr. Nach dem Datenschutz sind sowohl die Inhalte als auch die E-Mail-Adressen von Absender und Adressat geschützt. Im Betrieb kommt noch hinzu, dass auch Geschäftsgeheimnisse geschützt werden.
Gilt der Datenschutz auch bei der Weiterleitung von E-Mails?
Ja, auch hier gilt der Datenschutz. Da Dritte so private und nicht für diese bestimmte Informationen erhalten und benutzen können. Das Recht auf informationelle Selbstbestimmung wird so gewahrt.
Darf ein Arbeitgeber meine E-Mails am Arbeitsplatz überwachen?
Eine permanente und willkürliche Überwachung ist letztendlich nicht zulässig. Der Arbeitgeber darf aber, wenn auch klar ist, dass sie ihnen ausdrücklich nur für den Geschäftsverkehr erlaubt ist, den E-Mail Verkehr stichprobenweise überprüfen. Hier musst dazu aber eine gewisse Veranlassung bestehen. Eine heimliche Überwachung ist nicht zulässig und führt zum Beweisverwertungsverbot. Allerdings darf der Arbeitgeber – auch wenn er die private Nutzung des Accounts in den Pausen erlaubt hat – grundsätzlich geschäftliche E-Mail einsehen (LAG Berlin-Brandenburg, 14.01.2016 – 5 Sa 657/15 ) .
Darf der Arbeitgeber die private Nutzung der E-Mail am Arbeitsplatz verbieten?
Ja, das Verbot der privaten Nutzung des E-Mail-Postfaches ist zulässig und gerade in großen Firmen auch üblich. Der Arbeitgeber kann so bestimmten, dass das elektronische Postfach für für die dienstliche Nutzung bestimmt ist und der Arbeitnehmer nur den dienstlichen Account nutzen darf. Eine exzessive Nutzung über einen längeren Zeitraum durch den Arbeitnehmer kann zur Kündigung berechtigen (Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg, 14.01.2016 – 5 Sa 657/15). Die beschränkte Nutzung (Versenden von privaten Mails in den Pausen) ist ebenfalls möglich.
Darf der Arbeitnehmer E-Mails von Arbeitskollegen oder vom Chef lesen?
Sofern keine Erlaubnis vorliegt und die entsprechenden Nachrichten für Dritte bestimmt sind, ist der Arbeitnehmer nicht berechtigt diese zu lesen. Dies gilt um so mehr, wenn klar ist, dass es sich nicht um dienstliche E-Mails handelt, sondern es um private E-Mails geht.
Welche Konsequenz droht, wenn der Arbeitnehmer unerlaubt Nachrichten von Kollegen oder von Vorgesetzten liest?
Dieses einen Nebenpflichtverletzung aus dem Arbeitsverhältnis unberechtigt zumindest zur Abmahnung. In schweren Fällen kann auch eine außerordentliche Kündigung oder eine ordentliche Kündigung aus verhaltensbedingten Gründen in Betracht kommen ohne vorherige Abmahnung. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn bereits strafbares Handeln vorliegt. So ist zum Beispiel nach § 202 a des Strafgesetzbuches das ausspähen von Daten strafbar. Allerdings wird in den meisten Fällen keine strafbare Handlung nach dieser Vorschrift vorliegen, da die Voraussetzungen recht streng sind.
Darf der Arbeitnehmer Nachrichten, die für ihn nicht bestimmt sind an Dritte weiterleiten?
Auch dies darf der Arbeitnehmer nicht. Hier liegen dann sogar zwei Pflichtverletzung vor und zwar das unerlaubte Lesen der Nachrichten und darüber hinaus auch das unerlaubte Weiterleiten, was besonders schwer wiegt, da hier massiv die Privatsphäre von Dritten verletzt werden kann. Es kommt im Einzelfall darauf an, welche Informationen hier weitergeleitet werden und inwieweit diese Interessen Dritter tangieren.
Muss der Arbeitgeber immer vor einer Kündigung abmahnen?
Nein, bei Schweden Pflichtverletzungen und dann, wenn das Vertrauensverhältnis zwischen ihm und dem Arbeitnehmer massiv gestört ist, ist eine Abmahnung entbehrlich und der Arbeitgeber kann dann das Arbeitsverhältnis auch aus verhaltensbedingten Gründen kündigen.
Gibt es Fälle, bei denen bereits eine fristlose Kündigung vom Arbeitsgericht als wirksam gesehen wurde?
Ja, das Landesarbeitsgericht Köln hat entschieden, dass eine fristlose Kündigung bei unbefugter Datenweitergabe gerechtfertigt ist. Eine Arbeitnehmerin hatte hier private Daten, einen Chat-Verlauf ihres Vorgesetzten mit einer dritten Person, es ging hier auch um sexuellen Missbrauch, an Dritte weitergeleitet. Der Arbeitgeber kündigte daraufhin das Arbeitsverhältnis außerordentlich und fristlos. Das Landesarbeitsgericht Köln gab dem Arbeitgeber hier Recht. In der ersten Instanz hatte die Arbeitnehmerin noch das Kündigungsschutzverfahren gewonnen.
Was hat das LAG Köln dazu geschrieben?
Das Landesarbeitsgericht Köln hat dazu in seiner Pressemitteilung 1/2022 vom 3. Januar 2022 folgendes ausgeführt:
Das Landesarbeitsgericht Köln (Urteil vom 2.11.2021 – 4 Sa 290/21) sah das für die Aufgaben der Klägerin notwendige Vertrauensverhältnis als unwiederbringlich zerstört an. In der unbefugten Kenntnisnahme und Weitergabe fremder Daten lag für das Gericht auch wegen der damit einhergehenden Verletzung von Persönlichkeitsrechten ein schwerwiegender Verstoß gegen die arbeitsvertragliche Rücksichtnahmepflicht. Dieser sei auch nicht durch die von der Klägerin vorgetragenen Beweggründe, die im Kirchenasyl lebende Frau schützen und Beweise sichern zu wollen, gerechtfertigt gewesen. Denn mit ihrer Vorgehensweise habe die Klägerin keines der angegebenen Ziele erreichen können. Angesichts der Schwere der Pflichtverletzung überwiege das Lösungsinteresse der Gemeinde das Beschäftigungsinteresse der Klägerin deutlich. Selbst die erstmalige Hinnahme dieser Pflichtverletzung sei der Gemeinde nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich – auch für die Klägerin erkennbar – ausgeschlossen.
Anmerkung:
Die Weiterleitung von persönlichen Daten/ Chatverläufen gerade im Zusammenhang mit möglichen Straftaten des Arbeitgebers ist ein schwerer Vertrauensbruch. Eine außerordentliche Kündigung ist hier oft möglich.
Aus den Medien konnte man entnehmen, dass es nun eine Impfpflicht gegen das Corona-Virusin der Pflege -und Gesundheitsbranche geben soll. Damit soll die Ausbreitung von Covid19 verhindert werden. Betroffen davon sind Pfleger und andere Mitarbeiter im Gesundheitswesen, wie zum Beispiel Krankenschwestern bzw. Ärzte. Der Bund soll ein entsprechendes Gesetz zur Impfpflicht für Pflegekräfte u.a. vorbereiten; insbesondere Markus Söder und Jens Spahn hatten darauf gedrängt. Eine allgemeine Impfpflicht für Personal soll es nicht geben. Eine solche allgemeine Impfpflicht für Beschäftigte wäre auch verfassungsrechtlich bedenklich. Die zukünftige Impfpflicht für Pflegeberufe soll sich ausschließlich auf Gesundheitsberufe beschränken, da diese stärker Umgang mit vulnerablen Personengruppen zu tun haben.
Einführung der Verpflichtung zur vollständigen Impfung für Pflege- und Krankenhauspersonal
Die Impfpflicht mit einen Covid19-Impfstoff für Beschäftigte der Gesundheitsbranche wird es von daher wohl kurzfristig geben.
Die Impfpflicht fürs Pflegepersonal lehnte bis vor kurzem die Politik noch ab, allerdings ist dies nun anders.Die Impfpflicht für Pflegekräfte soll nun gesetzlich normiert werden, was mittlerweile auch geschehen ist.
Hier soll es darum gehen, welche Auswirkungen auf das Arbeitsverhältnis eine solche Pflicht zur vollständigen Impfung für Pfleger und Krankenhauspersonal hätte. Es stellen sich dann diverse Fragen, wie, ob der Arbeitgeber weiter ungeimpfte Mitarbeiter beschäftigen darf und wenn nicht, ob er den Lohn zahlen muss? Kann die Impfpflicht für Pflegepersonal durch eine tägliche Testpflicht umgangen werden?
Muss sich dann jeder Mitarbeiter aus der Gesundheitsbranche impfen lassen?
Nach den bisherigen Pressemitteilungen soll die Impfpflicht für Pflegeberufe für die dort beschäftigen Mitarbeiter sein. Insbesondere sollen Arbeitnehmer, die in Alten- und Pflegeheimen tätig sind, verpflichtet werden sich impfen zu lassen. Dies soll auch für Mitarbeiter in Krankenhäusern gelten. Ob davon nur das Pflegepersonal und/oder auch Mitarbeiter in anderen Bereichen, wie zum Beispiel in der Küche oder Reinigungskräfte, betroffen sind, ist derzeit noch nicht abschließend geklärt. Es spricht aber einiges dafür, dass alle Mitarbeiter des Betriebes, der in den Anwendungsbereich des § 20 a Abs. 1 Satz i des Impfektionsschutzgesetzes fällt, gegen Corona geimpft sein müssen, es sei denn, dass diese bereits genesen sind. Die Pflicht zur Impfung ist einrichtungsbezogen/ betriebsbezogen.
Zum Schutz der öffentlichen Gesundheit und vulnerabler Personengruppen vor einer COVID-19-Erkrankung wird vorgesehen, dass in bestimmten Einrichtungen und Unternehmen tätige Personen geimpft oder genesen sein oder ein ärztliches Zeugnis über das Bestehen einer Kontraindikation gegen eine Impfung gegen CO- VID-19 besitzen müssen.
Dort steht also nichts davon, dass die Impfpflicht nur für Personen gilt, die Kontakt zu vulnerablen Personengruppen haben. Dies entspricht im Übrigen auch dem Wortlaut der gesetzlichen Regelung des § 20 a des Infektionsschutzgesetzes:
Personen, die in folgenden Einrichtungen oder Unternehmen tätig sind …
Auch hier wird nicht danach unterschieden, ob der jeweilige Mitarbeiter Kontakt zu bestimmten Patienten oder Personengruppen hat. Dies wäre auch schwierig durchsetzbar, weil dann eine Diskussion darüber entbrennen würde, ob und wie oft der jeweilige Arbeitnehmer einen Kontakt zu Patienten oder zu pflegenden Personen in Altenheimen oder Krankenhäusern hat.
Kann der Arbeitgeber mich zur Impfung zwingen?
Selbst wenn es eine Impfpflicht für Pflegekräfte und Mitarbeiter aus Krankenhäusern geben würde, so kann der Arbeitgeber selbst nicht den Arbeitnehmer zur Impfung zwingen. Der Arbeitgeber kann nur Sanktionen, die nach dem Arbeitsverhältnis zulässig sind, aussprechen. Dazu gehört, dass zum Beispiel der Arbeitgeber den Arbeitnehmer bei fehlenden Impf- oder Genesenennachweis, dann u.U. nicht mehr beschäftigen kann bzw. darf, da ein Beschäftigungsverbot durch die Behörde ausgesprochen wird. Der Arbeitnehmer würde dann keinen Lohn mehr erhalten. Darüberhinaus wäre auch denkbar, dass eine entsprechende Kündigung des Arbeitnehmers, insbesondere personenbedingte Kündigung, in Betracht kommt.
Was muss ich bis zum 15. März 2022 machen, wenn ich in der Pflege- oder in der Gesundheitsbranche tätig bin?
Bis zum Ablauf des 15. März 2022 haben alle Arbeitnehmer, in deren Betrieb die einrichtungsbezogene Impfpflicht gilt, der Leitung des Betriebs einen Impf- oder Genesenennachweis oder aber ein ärztliches Zeugnis über das Bestehen einer medizinischen Kontraindikation vorzulegen (vgl. § 20a Abs. 2 Satz 1 IfSG).
Welche Anforderungen sind an den Nachweis zu stellen?
Der Impf- oder Genesenennachweis muss den Anforderungen des § 2 Nr. 3 und 5 COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung entsprechen. Zu beachten ist, dass, die Verordnung ihrerseits zur Konkretisierung der Anforderungen an den Nachweis auf die auf den Internetseiten des Paul-Ehrlich-Instituts und des Robert Koch-Instituts veröffentlichten Vorgaben verweist.
Was passiert, wenn ich bis zum 15. März 2022 keinen Impfnachweis oder Genesenennachweis beim Arbeitgeber vorlege?
Legt der Arbeitnehmer bis zum 15. März 2022 keinen Nachweis über die Impfung oder die Genesung oder ein ärztliches Attest über ein “Impfverbot” vor, hat die Leitung des jeweiligen Unternehmens unverzüglich das Gesundheitsamt zu benachrichtigen (vgl. § 20a Abs. 2 Satz 2 IfSG).
Was gilt, wenn Zweifel an der Richtigkeit des Impfnachweises bestehen?
Bestehen Zweifel an der Echtheit oder der inhaltlichen Richtigkeit des Impfzertifikates muss der Arbeitgeber ebenfalls das Gesundheitsamt benachrichtigen.
Was kann das Gesundheitsamt dann machen?
Das Gesundheitsamt kann gegenüber Personen, die trotz Anforderung keinen Nachweis innerhalb angemessener Frist vorlegen oder wenn der Impfnachweis falsch ist, ein Betretungsverbot oder auch ein Tätigkeitsverbot verfügen (vgl. § 20a Abs. 5 Satz 3 IfSG).
Welche Konsequenzen hat es, wenn die Behörde ein Beschäftigungsverbot ausspricht?
Ein behördliches Beschäftigungsverbot führt dazu, dass der Arbeitnehmer nicht mehr vom Arbeitgeber beschäftigt werden darf. Er kann dann unentgeltlich freigestellt werden und muss erst dann wieder beschäftigt und bezahlt werden, wenn die Behörde das Tätigkeitsverbot aufhebt.
Was gilt für Personen, die erst ab dem 16.März 2022 beschäftigt werden?
Arbeitnehmer, die erst ab dem 16. März 2022 in einem Unternehmen der Pflege- oder Gesundheitsbranche beschäftigt werden sollen, haben vor Beginn ihrer Tätigkeit einen Nachweis nach § 20a Abs. 2 Satz 1 IfSG vorzulegen (vgl. § 20a Abs. 3 Satz 1 IfSG). Andernfalls dürfen sie dort weder beschäftigt werden noch tätig werden (vgl. § 20a Abs. 3 Sätze 4 und 5 IfSG).
Was gilt für Nachweise, die ab dem 16. März 2022 ihre Gültigkeit verlieren?
Nachweise (Genesung/ Impfung), die ab dem 16. März 2022 durch Zeitablauf ihre Gültigkeit verlieren, müssen innerhalb eines Monats nach Ablauf der Gültigkeit durch einen neuen Nachweis ersetzt werden (vgl. § 20a Abs. 4 Satz 1 IfSG).
Was passiert, wenn Mitarbeiter in der Pflege oder im Krankenhaus nicht geimpft sind?
Wenn die Corona-Schutzimpfung Voraussetzung für die Tätigkeit als Pfleger bzw. Pflegerin oder im Krankenhaus tatsächlich gesetzlich normiert wird, dann kann und darf der Arbeitgeber solche Mitarbeiter gar nicht ohne vollständigen Impfschutz beschäftigen. Dies gilt dann – und dies wird fast immer so eintreten – wenn die Behörde ein Beschäftigungsverbot nach Anzeige durch den Arbeitgeber beim Gesundheitsamt ausspricht. Dies führt dazu, dass der Arbeitnehmer keinen Anspruch auf Lohnzahlung (Grundsatz: “Ohne Arbeit kein Lohn!”) hat. Über die Problematik der behördlichen Betriebsschließung wegen Corona (Quarantäne) und das Entfallen des Lohnzahlungsanspruchs hatte ich ja bereits geschrieben. Dies ist auch nachvollziehbar, da das Beschäftigungshindernis in der Sphäre des Arbeitnehmers liegt. Vergleichbar könnte dies sein, wie zum Beispiel bei Mitarbeitern in der Gastronomie die ohne die “rote Karte” auch nicht arbeiten dürfen. Dies wird dann bei einer Impfpflicht beim Pflegepersonal nicht anders sein.
Reicht nicht ein täglicher Corona-Test für ungeimpfte Mitarbeiter aus?
Ein solcher täglicher Corona-Test für Ungeimpfte wird dann nicht mehr ausreichend sein. Davon wird ja heute schon Gebraucht gemacht und die Politik hält dies nicht für ausreichend. Wahrscheinlich wird es aber weiter eine Testpflicht geben, da selbst bei doppelter Impfung eine Erkrankung und Übertragung von Corona nicht ausgeschlossen ist. Allerdings – so die Wissenschaft – soll die doppelte Impfung einen schweren Verlauf der Corona-Erkrankung verringern.
Darf der Arbeitgeber mich kündigen, wenn ich nicht gegen Corona geimpft bin?
Eine Kündigung – und hier geht es ausschließlich um Mitarbeiter, die verpflichtet sind sich impfen zu lassen – ist durchaus denkbar. Der Arbeitgeber hat nämlich das Problem, dass er den Arbeitnehmer, selbst wenn er wollte, gar nicht mehr im Gesundheitswesen beschäftigen darf, sofern das Gesundheitsamt dann das Tätigkeitsverbot ausspricht. Wenn der Arbeitnehmer sich dann weigert die Impfung vorzunehmen, kann der Arbeitgeber den Arbeitnehmer zukünftig nicht mehr einsetzen und eine Kündigung aus personenbedingten Gründen dürfte zulässig sein. Wichtig ist dabei zu wissen, dass nicht eine typische “Corona-Kündigung” vorliegt. Der Grund für die Kündigung ist nicht die Corona-Pandemie, sondern die fehlende Impfung des Arbeitnehmers.
Kann der Arbeitgeber mich außerordentlich kündigen, wenn ich mich nicht impfen lasse?
Eine außerordentliche Kündigung braucht immer einen wichtigen Kündigungsgrund nach § 626 Abs. 1 BGB. Ein solcher Grund liegt in der Praxis selten vor. Die Weigerung sich impfen zu lassen, obwohl eine Impfpflicht besteht, kann nur im Ausnahmefall ein solcher wichtiger Grund sein. Dabei ist auch zu berücksichtigen, ob noch andere Beschäftigungsmöglichkeiten bestehen.
Wie kann ich mich gegen eine Kündigung des Arbeitgebers wehren?
Gegen eine Arbeitgeberkündigung wegen der Weigerung einer Covid19-Impfung oder der Vorlage eines Impf- oder Genesenennachweises kann sich der Arbeitnehmer mittels Kündigungsschutzklage zum Arbeitsgericht wehren. Die Klage muss innerhalb von 3 Wochen ab Zugang der Kündigung beim Arbeitnehmer eingereicht werden. Das Arbeitsgericht entscheidet dann über die Rechtmäßigkeit der Kündigung, wobei alle geltend gemachten Unwirksamkeitsgründe (auch formale) vom Gericht überprüft werden.
Darf der Arbeitgeber im Vorstellungsgespräch nach einer Impfung fragen?
Wer sich in der Gesundheitsbranche bewirbt, wird zukünftig-wenn die Impfpflicht tatsächlich eingeführt wird-wohl immer danach gefragt werden, ob er geimpft ist oder nicht. Dies muss er dann verbindlich erklären. Die Frage muss in der Regel wahrheitsgemäß beantwortet werden. Eine Recht zu Lüge wäre hier nicht zulässig. Der Grund ist der, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer gar nicht beschäftigen darf, wenn dieser nicht geimpft ist.
Impfpflicht in der Gesundheitsbranche
Update: 12. Dezember 2021
Der Bundestag hat nun tatsächlich am Freitag, 10. Dezember 2021, den gemeinsamen Gesetzentwurf von SPD, Bündnis 90/Die Grünen und FDP zur Stärkung der Impfprävention gegen Covid-19 und zur Änderung weiterer Vorschriften im Zusammenhang mit der Covid-19-Pandemie beschlossen. Danach muss das Personal in Gesundheitsberufen und Berufen, die Pflegebedürftige und Menschen mit Behinderungen betreuen, einen Impfnachweis vorlegen. Geregelt ist dies in § 20 a Infektionsschutzgesetz.
Update: 10. Januar 2022
In mehreren Zeitungen wird darüber berichtet, dass wohl eine erhebliche Anzahl von Mitarbeitern der Gesundheits- und Pflegebranche über Eigenkündigungen nachdenkt. Es wird befürchtet, dass dies den ohnehin ausgelaugten Arbeitsmarkt schwächt und den den Pflegenotstand verschärft.
Update: 27. Januar 2022
Einige Politiker fordern, dass bei fehlender Impfung von Gesundheits- und Pflegepersonal kein Beschäftigungsverbot ausgesprochen wird, um zu verhindern, dass die Mitarbeiter dieser Branchen weiter dort arbeiten können. Dabei wird aber übersehen, dass die Rechtsfolge der gesetzlichen Regelung zwingend ist und nicht nach Belieben angewendet oder unterlassen werden kann.
Update: 10. Februar 2022
Heute hat das Bundesverfassungsgericht (BVerfG, Beschluss des Ersten Senats vom 10. Februar 2022 – 1 BvR 2649/21) den Antrag auf einstweilige Anordnung (Eilantrag mit verbundener Verfassungsbeschwerde) gegen die mit Art. 1 Nr. 4 und 9 Buchstabe a Doppelbuchstabe aa Nr. 7e bis 7h des Gesetzes zur Stärkung der Impfprävention gegen COVID-19 und zur Änderung weiterer Vorschriften im Zusammenhang mit der COVID-19-Pandemie vom 10. Dezember 2021 gesetzlich geregelte Impfpflicht in der Pflege- und Gesundheitsbranche abgelehnt.
“Das Bundesverfassungsgericht setzt ein Gesetz also nur dann nach § 32 BVerfGG vorläufig außer Vollzug, wenn die Gründe für den Erlass der einstweiligen Anordnung deutlich überwiegen (vgl. BVerfGE 157, 394 <402 f. Rn. 20> m.w.N.; stRspr). 2. Gemessen an diesen strengen Anforderungen hat der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung keinen Erfolg. Die zugrundeliegende Verfassungsbeschwerde ist zwar weder von vornherein unzulässig noch offensichtlich unbegründet (a). Die danach gebotene Folgenabwägung ergibt jedoch, dass die Nachteile, die einträten, wenn eine einstweilige Anordnung nicht erginge, der Antrag aber in der Hauptsache Erfolg hätte, nicht gegenüber den Nachteilen überwiegen, die entstünden, wenn die begehrte einstweilige Anordnung erlassen würde, dem Antrag in der Hauptsache aber der Erfolg zu versagen wäre (b).”
Interessant ist aber:
Sie ist auch nicht offensichtlich unbegründet. Zwar begegnet die Einführung einer einrichtungs- und unternehmensbezogenen Nachweispflicht in § 20a IfSG als solche unter Berücksichtigung der in diesem Verfahren eingeholten Stellungnahmen vor allem der sachkundigen Dritten zum Zeitpunkt dieser Entscheidung keinen durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken. Es bestehen aber jedenfalls Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit der in § 20a IfSG gewählten gesetzlichen Regelungstechnik.
Es handelt sich hier um eine doppelte dynamische Verweisung, da zunächst der Gesetzgeber auf die COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung verweist, die ihrerseits aber dann zur Konkretisierung der Anforderungen an den vorzulegenden Impf- oder Genesenennachweis auf Internetseiten des Paul-Ehrlich-Instituts und des Robert Koch-Instituts verweist. Insoweit stellt sich die Frage, ob und inwieweit eine bindende Außenwirkung der dynamisch in Bezug genommenen Regelwerke der genannten Bundesinstitute hier noch eine hinreichende Grundlage im Gesetz findet (vgl. BVerfGE 129, 1 <22, 25 ff.>). Sollte dies der Fall sein, bedarf es weiterer Aufklärung, ob und inwieweit ein tragfähiger Sachgrund auch dafür vorliegt, dass nicht dem Verordnungsgeber selbst die Konkretisierung des vorzulegenden Impf- oder Genesenennachweises und damit auch der geimpften und genesenen Personen im Sinne des Gesetzes übertragen ist, sondern dies den genannten Bundesinstituten überlassen wird.
Update: 19.02.2022 / 27.02.2022
Sollte die allgemeine Impfpflicht tatsächlich (ab 18 Jahren) kommen, so spricht aufgrund der nachlassenden epidemischen Lage, immer mehr dafür, dass diese mit dem Grundgesetz nicht vereinbar ist. Mittlerweile sprechen sich immer mehr Politiker gegen die Einführung einer allgemeinen Impfpflicht gegen das Corona-Virus aus. Dafür spricht auch, dass wohl nicht wenige Personen Covid19 bekommen haben, trotz 3-facher Impfung.
Update: 20.02.2022
Nach Ansicht des wissenschaftlichen Dienstes des Bundestags besteht kein Anspruch auf Entschädigung nach § 56 Abs. 1 Satz 4 IfSG bei fehlender Booster-Impfung des Arbeitnehmers. Der Entschädigungsanspruch gem. § 56 Abs. 1 Satz 4 IfSG für geimpfte, aber dennoch mit dem Corona-Virus infizierte Arbeitnehmer, welche wegen der Quarantäne nicht arbeiten können und deshalb einen Verdienstausfall erleiden, besteht nicht nach dem wissenschaftlichen Dienst des Bundestages nicht, wenn der Betroffene die empfohlene COVID-19-Auffrischimpfung (= „Booster“) nicht hat vornehmen lassen. Wichtig ist dabei zu wissen, dass dies eine juristische Meinung darstellt und eine (höchstrichterliche) Entscheidung dazu nicht vorliegt.
Update: 10.03.2022
Nun jetzt Österreich die Impfpflicht gegen das Coronavirus aus. Basis für die Entscheidung ist ein Bericht der Expertenkommission. Danach ist die Impfpflicht bei der vorherrschenden Omikron-Variante nicht verhältnismäßig. Dies macht es noch unwahrscheinlicher, dass in Deutschland die Impfpflicht eingeführt wird.
Update 01.04.2022
Die allgemeine Impfpflicht ab 18 Jahren ist derzeit wohl vom Tisch. Jetzt wird über eine Impfpflicht für Personen ab 50 Jahre diskutiert. Ob diese kommt, bleibt abzuwarten.
Update 22.05.2022
Das Bundesverfassungsgericht (Beschluss vom 27. April 2022 – 1 BvR 2649/21) hat nun entschieden, dass die Regelung der “einrichtungs- und unternehmensbezogene Nachweispflicht” verfassungsgemäß und damit wirksam ist. Dies hatte sich nach der obigen Vorabentscheidung (Eilverfahren) bereits angekündigt. Das Bundesverfassungsgericht führte dazu in seiner Pressemitteilung (Nr. 42/2022 vom 19. Mai 2022) aus:
Mit heute veröffentlichtem Beschluss hat der Erste Senat des Bundesverfassungsgerichts eine Verfassungsbeschwerde zurückgewiesen, die sich gegen § 20a, § 22a und § 73 Abs. 1a Nr. 7e bis 7h des Gesetzes zur Verhütung und Bekämpfung von Infektionskrankheiten beim Menschen (Infektionsschutzgesetz – IfSG) richtet. Darin ist die auf bestimmte Einrichtungen und Unternehmen des Gesundheitswesens und der Pflege bezogene Pflicht geregelt, eine COVID-19-Schutzimpfung, eine Genesung von der COVID-19-Krankheit oder eine medizinische Kontraindikation für eine Impfung nachzuweisen (sogenannte „einrichtungs- und unternehmensbezogene Nachweispflicht“).
Die angegriffenen Vorschriften verletzen die Beschwerdeführenden nicht in ihren Rechten insbesondere aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG und Art. 12 Abs. 1 GG. Soweit die Regelungen in die genannten Grundrechte eingreifen, sind diese Eingriffe verfassungsrechtlich gerechtfertigt. Der Gesetzgeber hat im Rahmen des ihm zustehenden Einschätzungsspielraums einen angemessenen Ausgleich zwischen dem mit der Nachweispflicht verfolgten Schutz vulnerabler Menschen vor einer Infektion mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 und den Grundrechtsbeeinträchtigungen gefunden. Trotz der hohen Eingriffsintensität müssen die grundrechtlich geschützten Interessen der im Gesundheits- und Pflegebereich tätigen Beschwerdeführenden letztlich zurücktreten.
Update: 25.06.2022
Österreich hat die allgemeine Corona-Impfpflicht abgeschafft. Interessant ist auch die Begründung auf der Internetseite des österreichischen Bundesministerium für Soziales, Gesundheit, Pflege
und Konsumentenschutz. Dort heißt es:
Die epidemiologischen Rahmenbedingungen haben sich durch die Omikron-Variante erheblich geändert. Auch aus diesem Grund hat die im COVID-19-Impfpflichtgesetz eigens eingerichtete Kommission die Impfpflicht bisher zweimal als nicht verhältnismäßig eingestuft. Die Bundesregierung hat sich daher auf die Abschaffung der COVID-19-Impfpflicht geeinigt.
Update: 22.10.2022
Einige Bundesländer fordern nun die Abschaffung der einrichtungsbezogenen Impfpflicht. Dabei sind Bayern, Thüringen und Sachsen. Die Impflicht in der Pflege- und Gesundheitsbranche soll – nach der Vorstellung dieser Bundesländer – zum 31.12. 2022 auslaufen und nicht mehr verlängert werden. Der Grund ist der Fachkräftemangel in der Pflege. Da es sich um ein Bundesgesetz handelt, liegt die Entscheidung aber nicht bei den Ländern.
Was gilt für Arbeitsverhältnisse, die vor oder bis zum 15. März 2022 geschlossen werden?
Für alle Arbeitsverhältnisse, die vor dem 16. März 2022 geschlossen wurden, gilt, dass Arbeitnehmer einen aktuellen Impfnachweis einer Impfung gegen Covid19 dem Arbeitgeber vorzulegen haben. Wenn dieser Nachweis nicht vorliegt, muss der Arbeitgeber das Gesundheitsamt informieren, dass dann in der Regel ein Tätigkeitsverbot aussprechen wird.
Was gilt für Arbeitsverhältnisse ab dem 16. März 2022?
Ab dem 16. März 2022 dürften Arbeitgeber dieser Branchen keine Arbeitnehmer ohne aktuelle Corona-Imfpung mehr beschäftigen. Selbstverständlich darf dann auch der Arbeitgeber ausdrücklich im Vorstellugnsgespräch nach einer Impfung / Genesung fragen und die Vorlage eines gültigen, aktuellen Imfpausweises / Genesenennachweises oder eine ärztlichen Attestes als Beschäftigungsvoraussetzung verlangen. Lügt hier der Arbeitnehmer im Vorstellungsgespräch kann der Arbeitgeber den Arbeitsvertrag wegen arglistiger Täusche anfechten. Klar ist auch, dass ein trotzdem eingestellter Arbeitnehmer ohne Schutzimpfung nicht vom Arbeitgeber beschäftigt werden darf.
die gesetzliche Regelung des § 20 a des Infektionsschutzgesetzes
Die neuen Regelungen haben ihre Rechtsgrundlage in § 20 a Infektionsschutzgesetz. Dort ist nun folgendes geregelt:
§ 20 aImmunitätsnachweis gegen COVID-19
(1) Folgende Personen müssen ab dem 15. März 2022 entweder geimpfte oder genesene Personen im Sinne des § 2 Nummer 2 oder Nummer 4 der COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung in der jeweils geltenden Fassung sein:
1. Personen, die in folgenden Einrichtungen oder Unternehmen tätig sind:
a) Krankenhäuser,
b) Einrichtungen für ambulantes Operieren,
c) Vorsorge- oder Rehabilitationseinrichtungen,
d) Dialyseeinrichtungen,
e) Tageskliniken,
f) Entbindungseinrichtungen,
g) Behandlungs- oder Versorgungseinrichtungen, die mit einer der in den Buchstaben a bis f genannten Einrichtungen vergleichbar sind,
j) Einrichtungen des öffentlichen Gesundheitsdienstes, in denen medizinische Untersuchungen, Präventionsmaßnahmen oder ambulante Behandlungen durchgeführt werden,
k) Rettungsdienste,
l) sozialpädiatrische Zentren nach § 119 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch,
m) medizinische Behandlungszentren für Erwachsene mit geistiger Behinderung oder schweren Mehrfachbehinderungen nach § 119c des Fünften Buches Sozialgesetzbuch,
n) Einrichtungen der beruflichen Rehabilitation nach § 51 des Neunten Buches Sozialgesetzbuch und Dienste der beruflichen Rehabilitation,
o) Begutachtungs- und Prüfdienste, die auf Grund der Vorschriften des Fünften Buches Sozialgesetzbuch oder des Elften Buches Sozialgesetzbuch tätig werden,
2. Personen, die in voll- oder teilstationären Einrichtungen zur Betreuung und Unterbringung älterer, behinderter oder pflegebedürftiger Menschen oder in vergleichbaren Einrichtungen tätig sind,
3. Personen, die in ambulanten Pflegediensten und weiteren Unternehmen, die den in Nummer 2 genannten Einrichtungen vergleichbare Dienstleistungen im ambulanten Bereich anbieten, tätig sind; zu diesen Unternehmen gehören insbesondere:
a) ambulante Pflegeeinrichtungen gemäß § 72 des Elften Buches Sozialgesetzbuch sowie Einzelpersonen gemäß § 77 des Elften Buches Sozialgesetzbuch,
b) ambulante Pflegedienste, die ambulante Intensivpflege in Einrichtungen, Wohngruppen oder sonstigen gemeinschaftlichen Wohnformen erbringen,
c) Unternehmen, die Assistenzleistungen nach § 78 des Neunten Buches Sozialgesetzbuch erbringen,
d) Unternehmen, die Leistungen der interdisziplinären Früherkennung und Frühförderung nach § 42 Absatz 2 Nummer 2 des Neunten Buches Sozialgesetzbuch und § 46 des Neunten Buches Sozialgesetzbuch in Verbindung mit der Frühförderungsverordnung oder heilpädagogische Leistungen nach § 79 des Neunten Buches Sozialgesetzbuch erbringen,
e) Beförderungsdienste, die für Einrichtungen nach Nummer 2 dort behandelte, betreute, gepflegte oder untergebrachte Personen befördern oder die Leistungen nach § 83 Absatz 1 Nummer 1 des Neunten Buches Sozialgesetzbuch erbringen, und
f) Leistungsberechtigte, die im Rahmen eines Persönlichen Budgets nach § 29 des Neunten Buches Sozialgesetzbuch Personen für die Erbringung entsprechender Dienstleistungen beschäftigen.
Satz 1 gilt nicht für Personen, die auf Grund einer medizinischen Kontraindikation nicht gegen das Coronavirus SARS-CoV-2 geimpft werden können.
(2) Personen, die in den in Absatz 1 Satz 1 genannten Einrichtungen oder Unternehmen tätig sind, haben der Leitung der jeweiligen Einrichtung oder des jeweiligen Unternehmens bis zum Ablauf des 15. März 2022 folgenden Nachweis vorzulegen:
1. einen Impfnachweis im Sinne des § 2 Nummer 3 der COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung in der jeweils geltenden Fassung,
2. einen Genesenennachweis im Sinne des § 2 Nummer 5 der COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung in der jeweils geltenden Fassung oder
3. ein ärztliches Zeugnis darüber, dass sie auf Grund einer medizinischen Kontraindikation nicht gegen das Coronavirus SARS-CoV-2 geimpft werden können.
Wenn der Nachweis nach Satz 1 nicht bis zum Ablauf des 15. März 2022 vorgelegt wird oder wenn Zweifel an der Echtheit oder inhaltlichen Richtigkeit des vorgelegten Nachweises bestehen, hat die Leitung der jeweiligen Einrichtung oder des jeweiligen Unternehmens unverzüglich das Gesundheitsamt, in dessen Bezirk sich die jeweilige Einrichtung oder das jeweilige Unternehmen befindet, darüber zu benachrichtigen und dem Gesundheitsamt personenbezogene Daten zu übermitteln. Die oberste Landesgesundheitsbehörde oder die von ihr bestimmte Stelle kann bestimmen, dass
1. der Nachweis nach Satz 1 nicht der Leitung der jeweiligen Einrichtung oder des jeweiligen Unternehmens, sondern dem Gesundheitsamt oder einer anderen staatlichen Stelle gegenüber zu erbringen ist,
2. die Benachrichtigung nach Satz 2 nicht durch die Leitung der jeweiligen Einrichtung oder des jeweiligen Unternehmens, sondern durch die nach Nummer 1 bestimmte Stelle zu erfolgen hat,
3. die Benachrichtigung nach Satz 2 nicht gegenüber dem Gesundheitsamt, in dessen Bezirk sich die jeweilige Einrichtung oder das jeweilige Unternehmen befindet, sondern gegenüber einer anderen staatlichen Stelle zu erfolgen hat.
(3) Personen, die in den in Absatz 1 Satz 1 genannten Einrichtungen oder Unternehmen ab dem 16. März 2022 tätig werden sollen, haben der Leitung der jeweiligen Einrichtung oder des jeweiligen Unternehmens vor Beginn ihrer Tätigkeit einen Nachweis nach Absatz 2 Satz 1 vorzulegen. Wenn Zweifel an der Echtheit oder inhaltlichen Richtigkeit des vorgelegten Nachweises bestehen, hat die Leitung der jeweiligen Einrichtung oder des jeweiligen Unternehmens unverzüglich das Gesundheitsamt, in dessen Bezirk sich die jeweilige Einrichtung oder das jeweilige Unternehmen befindet, darüber zu benachrichtigen und dem Gesundheitsamt personenbezogene Daten zu übermitteln. Absatz 2 Satz 3 gilt entsprechend. Eine Person nach Satz 1, die keinen Nachweis nach Absatz 2 Satz 1 vorlegt, darf nicht in den in Absatz 1 Satz 1 genannten Einrichtungen oder Unternehmen beschäftigt werden. Eine Person nach Satz 1, die über keinen Nachweis nach Absatz 2 Satz 1 verfügt oder diesen nicht vorlegt, darf nicht in den in Absatz 1 Satz 1 genannten Einrichtungen oder Unternehmen tätig werden. Die oberste Landesgesundheitsbehörde oder die von ihr bestimmte Stelle kann allgemeine Ausnahmen von den Sätzen 4 und 5 zulassen, wenn das Paul-Ehrlich-Institut auf seiner Internetseite einen Lieferengpass zu allen Impfstoffen mit einer Komponente gegen das Coronavirus SARS-CoV-2, die für das Inverkehrbringen in Deutschland zugelassen oder genehmigt sind, bekannt gemacht hat; parallel importierte und parallel vertriebene Impfstoffe mit einer Komponente gegen das Coronavirus SARS-CoV-2 bleiben unberücksichtigt.
(4) Soweit ein Nachweis nach Absatz 2 Satz 1 ab dem 16. März 2022 seine Gültigkeit auf Grund Zeitablaufs verliert, haben Personen, die in den in Absatz 1 Satz 1 genannten Einrichtungen oder Unternehmen tätig sind, der Leitung der jeweiligen Einrichtung oder des jeweiligen Unternehmens einen neuen Nachweis nach Absatz 2 Satz 1 innerhalb eines Monats nach Ablauf der Gültigkeit des bisherigen Nachweises vorzulegen. Wenn der neue Nachweis nach Satz 1 nicht innerhalb dieses Monats vorgelegt wird oder wenn Zweifel an der Echtheit oder inhaltlichen Richtigkeit des vorgelegten Nachweises bestehen, hat die Leitung der jeweiligen Einrichtung oder des jeweiligen Unternehmens unverzüglich das Gesundheitsamt, in dessen Bezirk sich die jeweilige Einrichtung oder das jeweilige Unternehmen befindet, darüber zu benachrichtigen und dem Gesundheitsamt personenbezogene Daten zu übermitteln. Absatz 2 Satz 3 gilt entsprechend.
(5) Die in Absatz 1 Satz 1 genannten Personen haben dem Gesundheitsamt, in dessen Bezirk sich die jeweilige Einrichtung oder das jeweilige Unternehmen befindet, auf Anforderung einen Nachweis nach Absatz 2 Satz 1 vorzulegen. Bestehen Zweifel an der Echtheit oder inhaltlichen Richtigkeit des vorgelegten Nachweises, so kann das Gesundheitsamt eine ärztliche Untersuchung dazu anordnen, ob die betroffene Person auf Grund einer medizinischen Kontraindikation nicht gegen das Coronavirus SARS-CoV-2 geimpft werden kann. Das Gesundheitsamt kann einer Person, die trotz der Anforderung nach Satz 1 keinen Nachweis innerhalb einer angemessenen Frist vorlegt oder der Anordnung einer ärztlichen Untersuchung nach Satz 2 nicht Folge leistet, untersagen, dass sie die dem Betrieb einer in Absatz 1 Satz 1 genannten Einrichtung oder eines in Absatz 1 Satz 1 genannten Unternehmens dienenden Räume betritt oder in einer solchen Einrichtung oder einem solchen Unternehmen tätig wird. Widerspruch und Anfechtungsklage gegen eine vom Gesundheitsamt nach Satz 2 erlassene Anordnung oder ein von ihm nach Satz 3 erteiltes Verbot haben keine aufschiebende Wirkung.
(6) Die Absätze 1 bis 5 gelten nicht für die in den Einrichtungen oder von den Unternehmen behandelten, betreuten, gepflegten oder untergebrachten Personen.
(7) Durch die Absätze 1 bis 5 wird das Grundrecht der körperlichen Unversehrtheit (Artikel 2 Absatz 2 Satz 1 des Grundgesetzes) eingeschränkt.
allgemeine Impfpflicht in Deutschland
Ob die allgemeine Impfpflicht in der Bundesrepublik Deutschland eingeführt wird, ist noch offen. Nach den ersten Plänen soll diese ab einem Alter von 18 Jahren für jeden Bürger bestehen. Gegen eine solche allgemeine Verpflichtung zur Impfung bestehen aber verfassungsrechtliche Bedenken und darüber hinaus dürfte eine Durchsetzbarkeit mittels Zwangs/ Ordnungsgeld sehr schwierig sein.
weitere Urteile zum aktuellen Corona-Themen
1. Corona-Test und Arbeitslohn
Das Landesarbeitsgericht München (Urteil vom 26.10.2021, Az. 9 Sa 332/21) hat nun entschieden, dass es rechtmäßig ist, wenn ein Arbeitnehmer keinen aktuellen PCR-Test vor Arbeitsbeginn vorlegt, dass der Arbeitgeber diesen dann nicht beschäftigen und bezahlen muss. Eine Arbeitnehmerin / Musikerin verweigerte die Vorlage eines Corona-Tests und wurde daraufhin unbezahlt freigestellt. Diese klagte auf Beschäftigung und Lohnzahlung und verlor vor dem LAG München. Die Vorlagepflicht für den negativen PCR-Test ergab sich aber nicht aus § 28 b Infektionsschutzgesetzes, sondern aus einem Tarifvertrag.
2. kein Zuschlag für das Tragen der Maske
Das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg, Urteil vom 17.11.2021, Aktenzeichen 17 Sa 1067/21 hat entschieden, dass ein Gebäudereiniger keine tarifvertraglichen Erschwerniszuschlag für das Tragen einer Corona-Schutzmaske erhält. Beschäftigte der Reinigungsbranche, die bei der Durchführung der Arbeiten eine sogenannte OP-Maske tragen, haben keinen Anspruch auf einen tariflichen Erschwerniszuschlag, da die Atemschutzmaske kein Teil der persönlichen Schutzausrüstung des Arbeitnehmers ist.
3. Abmahnung vor Kündigung wegen Verweigerung von Corona-Test
Das Arbeitsgericht Hamburg (Urteil vom 24.11.2021 – 27 Sa 208/21) hat entschieden, dass wenn ein Arbeitnehmer in der Corona-Pandemie die Durchführung ihm durch den Arbeitgeber zur Verfügung gestellter Corona-Schnelltests verweigert, ist vor Ausspruch einer Kündigung eine Abmahnung erforderlich. Verweigert ein Arbeitnehmer wiederholt die Durchführung der Schnelltests, muss der Arbeitgeber ihn zunächst abmahnen, bevor er kündigt, so das Arbeitsgericht.
4. Kündigung eines Corona-Leugners
Das Arbeitsgericht Darmstadt (Urteil vom 9.11.2021 – 9 Ca 163/21) hat entschieden, dass es einen Kündigungsgrund darstellt, wenn ein Berufschullehrer gegenüber seinen Schülern die Corona-Pandemie als Verschwörung bezeichnet, deren Existenz leugnet, Infektionsschutzmaßnahmen mit der NS-Diktatur vergleicht und sich unter Berufung auf die Meinungsfreiheit weigert, Arbeitsschutzvorschriften einzuhalten.
5. Pfändbarkeit von Corona-Prämien
Nach einer Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Niedersachen vom 25.11.2021 (6 Sa 216/21) können Corona-Prämien, die einem Arbeitnehmer in der Gastronomie vom Arbeitgeber zusätzlich zum geschuldeten Arbeitslohn gezahlt wurden als unpfändbare Erschwerniszuschläge gem. § 850 a Nr. 3 ZPO qualifiziert werden.
6. Kein Anspruch des Arbeitnehmers auf Versetzung wegen Maskenbefreiungsattest
Das Landesarbeitsgericht Hamburg (Urteil vom 13.10.2021 – 7 Sa 23/21) hat entschieden, dass trotz Vorlage eines „Maskenbefreiungsattestes“ der Arbeitgeber im Wege des Direktionsrechts im Betrieb das Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung anzuordnen darf. Zur Begründung führte das LAG aus, dass das Interesse des Arbeitgebers, den Ausstoß von Aerosolen auf dem geringstmöglichen Niveau zu halten, dem Interesse des Arbeitnehmers aus gesundheitlichen Gründen keine Mund-Nasen-Bedeckung tragen, vorgehen kann. Auch folgt aus § 296 BGB keine Verpflichtung des Arbeitgebers, die Arbeitspflicht nach den Wünschen oder Belangen des Arbeitnehmers zu bestimmen.
7. Kündigung wegen fehlender Impfung/ Arbeitsgericht Berlin
Das Arbeitsgericht Berlin, Urteil vom 3.2.2022 – 17 Ca 11178/21 hat entschieden (Pressemitteilung Nr. 03/22 v. 3.3.2022), dass ein Arbeitgeber in einem Musicalaufführungsbetrieb ein „2G-Modell“ einführen und durchsetzen darf und damit einer Darstellerin, die über keine Corona-Schutzimpfung verfügt, noch vor Vertragsbeginn das Arbeitsverhältnis kündigen darf. Nach der Entscheidung stellt eine solche Kündigung insbesondere auch keine Maßregelung gem. § 612a BGB dar und der Kündigungsvorgang verstößt nach dem Arbeitsgericht Berlin auch nicht gegen das AGG.
8. Freistellung von umgeimpften Pflegern zulässig
Das Arbeitsgericht Gießen (Beschluss vom 12.4.2022 – 5 Ga 1/22) hat in zwei Verfahren im Wege einer einstweiligen Verfügung entschieden, dass ein Pflegeheim berechtigt ist, (langjährig tätige) umgeimpfte Mitarbeiter von der Arbeit freizustellen. Ob diese unbezahlt oder bezahlt freizustellen sind, wurde in diesem Verfahren aber nicht entschieden. Der Hintergrund ist, dass der Gesetzgeber es schlicht versäum hat, ein klares Beschäftigungsverbot auch für alle vor dem 16.3.2022 bereits in Pflege- und Gesundheitseinrichtungen Beschäftigten zu normieren.
10. Vorlage einer Kopie eines gefälschten Impfausweis kann Kündigung rechtfertigen
Allein die Vorlage einer Kopie eines gefälschten Impfausweises kann schon eine Kündigung durch den Arbeitgeber rechtfertigen, so das Arbeitsgericht Düsseldorf (Urteil vom 18.2.2022 – 11 Ca 5388/21).
11. kein anlasslose Anordnung eines Corona-Tests durch den Arbeitgeber zulässig
Das Arbeitsgericht Villingen-Schwenningen (Urteil vom. 22.10.2021 – 2 Ca 52/21) hat entschieden, dass der Arbeitgeber nicht ohne Anlass vom Arbeitnehmer einen Corona-Test verlangen darf. Gibt es aber einen Anlass (Kontakt mit einem an Corona erkrankten Mitarbeiter) darf ein Test im Rahmen des allgemeinen Weisungsrechts vom Arbeitgeber angeordnet werden.
12. Kündigung unwirksam wegen Vorlage von Corona-Testnachweisen aus dem Internet
Das Arbeitsgericht Bielefeld (Urteil vom 24.3.2022 – 1 Ca 2311/21) hat entschieden, dass bei der Vorlage eines Testzertifikats, bei dem ein negatives Testergebnis (Corona-Test) bescheinigt wird, obwohl der Aussteller des Testergebnisses die Durchführung des Corona-Schnelltests nicht beaufsichtig hat, dies nicht als Kündigungsgrund ausreicht. Der Arbeitgeber hätte hier vorher abmahnen müssen. Die ausgesprochene Kündigung war unwirksam. Zu unterscheiden ist der Fall von den obigen Fällen, bei denen ein gefälschtes Impfzertifikat von den Arbeitnehmern benutzt wurde.
13. kein Beschäftigungsverbot bei fehlender Impfung
Das Arbeitsgericht Bonn (Urteil vom vom 18.5.2022 – 2 Ca 2082/21) hat entschieden, dass ein bereits vor dem 15.3.2022 in einem Krankenhaus beschäftigter Auszubildender nach einer unwirksamen Kündigung seines Ausbildungsverhältnisses auch ohne Vorlage eines Impf- oder Genesenennachweises nach § 20a Abs. 2 Satz 1 IfSG Anspruch auf Annahmeverzug gegen seinen Arbeitgeber hat. Der Hintergrund ist, dass es nach § 20a Abs. 1 und Abs. 2 IfSG kein gesetzliches Beschäftigungsverbot (für vormals beschäftigte Arbeitnehmer) gibt, welches den Anspruch des Auszubildenden auf Annahmeverzugslohn nach § 297 BGB ausschließen würde.
14. kein Schmerzensgeld vom Arbeitgeber bei Corona-Infektion
Das Arbeitsgericht Siegburg (Urteil vom 30.3.2022 – 3 Ca 1848/21) hat entschieden, das eine mit Corona infizierte und erkrankte Krankenschwester keinen Anspruch auf Schadensersatz und Schmerzensgeld gegen ihren Arbeitgeber hat, wenn sie nicht nachweisen kann, dass der Arbeitgeber die Schuld an der Erkrankung trägt.
15. Anhusten mit Corona-Absicht als wichtiger Kündigungsgrund
Das Landesarbeitsgericht Düsseldorf (Urt. vom 27.04.2021, Az.: 3 Sa 646/20) hat entschieden, dass das vorsätzliche Anhusten eines Arbeitskollegen mit den Worten “Ich hoffe, Du bekommst Corona” auch ohne vorherige Abmahnung zur außerordentlichen fristlosen Kündigung durch den Arbeitgeber berechtigt.
16. Bundesarbeitsgericht: Corona-Testpflicht für Arbeitnehmer ist rechtmäßig
Das Bundesarbeitsgericht (Urteil vom 1.6.2022 – 5 AZR 28/22) hat entschieden, dass der Arbeitgeber zur Umsetzung der ihn treffenden arbeitsschutzrechtlichen Verpflichtungen berechtigt ist, auf Grundlage eines betrieblichen Schutz- und Hygienekonzepts Corona-Tests einseitig anzuordnen. Damit positioniert sich auch das BAG für bestimmte Corona-Maßnahmen durch Arbeitgeber.
17. gefälschter Genesenennachweis und Kündigung – Arbeitsgericht Berlin
18. BAG: unentgeltliche Freistellung nach Urlaub unzulässig
Das Bundesarbeitsgericht (Urteil vom 10. August 2022 – 5 AZR 154/22) entschied zu Gunsten eines Arbeitnehmers, der nach seinem Türkeiurlaub (Hochrisikogebiet) vom Arbeitgeber in Quarantäne für 14 Tage ohne Entgelt geschickt wurde. Das BAG führte aus, dass der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die Möglichkeit des Nachweises, dass keine Corona-Infektion bestand, hätte geben müssen.
19. LAG Berlin-Brandenburg: Teilnahme am betrieblichen Sommerfest einer Klinik nur mit 2G+ und negativen Test
Die von einer Klinik für ein betriebliches Sommerfest festgelegte Zugangsregelung, wonach für die Teilnahme am Betriebsfest eine gültige vollständige Impfung und/oder Genesung sowie ein tagesaktueller negativer Antigen-Schnelltest erforderlich ist, ist rechtmäßig. Dies entschied das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Urteil vom 1.7.2022 – 6 Ta 673/22).
20. LAG Hessen – Keine Pflicht, nicht geimpftes Pflegepersonal in Seniorenheim zu beschäftigen
Das Hessische Landesarbeitsgericht (Urteile vom 11.08.2022, Az. 5 SaGa 728/22 und 7 SaGa 729/22) hat in zwei Verfahren auf einstweiligen Rechtsschutz die Anträge von in der Pflege tätigen Klägern abgewiesen, die eine Weiterbeschäftigung ohne Impfung erreichen wollten. Nach dem LAG wirke der erforderliche Impfnachweis wie eine berufliche Tätigkeitsvoraussetzung.
21. Arbeitsgericht Siegburg – Täuschung über Corona-Impfstatus und fristlose Kündigung
Das Arbeitsgericht Siegburg (Urteil vom 23.06.2022 – 3 Ca 2171/21) hat entschieden, dass die Täuschung gegenüber dem Arbeitgeber über den Impfstatus des Arbeitnehmers durch Vorlage eines falschen Impfnachweises eine fristlose Kündigung rechtfertigen kann.
22. Arbeitsgericht Köln – kein Anspruch auf Beschäftigung und Annahmeverzugslohn
Das Arbeitsgericht Köln (Urteil vom 21.7.2022 – 8 Ca 1779/22) hat entschieden, dass eine nicht gegen SARS-CoV-2 geimpfte und aus diesem Grunde freigestellte Pflegekraft keinen Anspruch auf tatsächliche Beschäftigung sowie Zahlung von Annahmeverzugslohn hat. Nach dem Gericht steht dem Beschäftigungsanspruch der Arbeitnehmerin bereits § 20a Abs. 1 IfSG entgegen, aus dem sich seit dem 16.3.2022 ein unmittelbares gesetzliches Tätigkeitsverbot für nicht immunisierte Pflegekräfte ergibt. Einer gesonderten behördlichen Entscheidung des Gesundheitsamtes bedarf es hierfür nicht, so das Arbeitsgericht Köln.
23. Eilantrag gegen Praxisverbot abgewiesen – OVG Rheinland-Pfalz
Das Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz (Beschluss vom 2.9.2022 – 6 B 10723/22) hat einen Eilantrag einer in einer Zahnarztpraxis beschäftigten Mitarbeiterin abgewiesen. Diese war nicht gegen das Coronavirus geimpft. Sie klagte (deshalb haben hier die Verwaltungsgericht entschieden) nicht gegen den Arbeitgeber, sondern gegen den Landkreis, der das Betretungsverbot erlassen hatte. Die Klage blieb ohne Erfolg.
Urlaubsanspruch des Arbeitnehmers – ab wann besteht der volle Jahresurlaub?
Für den Arbeitnehmer ist nach Beginn des Arbeitsverhältnisses wichtig, wann er seinen kompletten Erholungsurlaub – also für das gesamte Kalenderjahr – nehmen kann. Schließlich muss der Urlaub (Familienurlaub) geplant und im Voraus gebucht werden. Von daher soll hier die Frage beantwortet werden: Voller Jahresurlaub – ab wann besteht der Anspruch?
gesetzliches Erholungsurlaub
Nach dem deutschen Arbeitsrecht hat jeder Arbeitnehmer einen gesetzlichen Urlaubsanspruch. Geregelt ist dieser gesetzliche Jahresurlaub des Arbeitnehmers im Bundesurlaubsgesetz. Das Bundesurlaubsgesetz legt den gesetzlichen Mindesturlaub zwingend fest. Dieser beträgt generell vier Wochen. Bei der 5-Tage-Woche (Montag bis Freitag) ist der Mindesturlaub also 20 Arbeitstage und bei einer 6-Tage-Woche (Montag bis Samstag) 24 Werktage. Diesen Urlaubsanspruch hat der Arbeitnehmer aber nicht sofort und kann diesen nicht gleich zu Beginn seines Arbeitsverhältnisses nehmen, sondern er muss eine bestimmte Wartezeit absolvieren, um den vollen Anspruch auf den kompletten Jahresurlaub zu erwerben. Ab wann der Arbeitnehmer den vollen Urlaubsanspruch für das komplette Jahr hat, erfahren Sie nachfolgend.
Höhe des Urlaubsanspruchs – oft Streit nach Kündigung
Streitigkeiten gibt es über den Urlaubsanspruch bzw. über eine Urlaubsabgeltung oft dann, wenn das Arbeitsverhältnis beendet ist. Vor allem, wenn keine einvernehmliche Aufhebung (z.B. durch Aufhebungsvertrag) erfolgte, sondern eine Kündigung ausgesprochen wurde. Der Arbeitgeber möchte dann meist möglichst wenig zahlen und der Arbeitnehmer den vollen Anspruch durchsetzen. Rechtlich ist dies oft aber recht klar, da nach dem Bundesurlaubsgesetz ein Abgeltungsanspruch in Bezug auf den nicht genommenen Urlaub besteht, der ein reiner Geldanspruch ist.
Wann bekommt man den vollen Jahresurlaub?
Wie oben bereits ausgeführt wurde, muss der Arbeitnehmer zunächst eine Wartezeit im bestehenden Arbeitsverhältnis absolvieren. Diese Wartezeit beginnt mit dem ersten Tag des Arbeitsverhältnisses, egal ob der Arbeitnehmer an diesem Tag arbeitet oder nicht. Die Wartezeit beträgt insgesamt 6 Monate. Nach Ablauf dieser sechs Monate hatte Arbeitnehmer einen gesetzlichen Anspruch auf den kompletten Jahresurlaub. Geregelt ist dies in § 4 des Bundesurlaubsgesetzes.
Dort heißt es:
§ 4 Bundesurlaubsgesetz minus Wartezeit
Der volle Urlaubsanspruch wird erstmalig nach sechsmonatigen Bestehen des Arbeitsverhältnisses erworben.
Beispiel zur Wartezeit nach dem Bundesurlaubsgesetz:
Arbeitnehmer und Arbeitgeber schließen einen Arbeitsvertrag, wonach das Arbeitsverhältnis zum 1.1.2021 begründet wird. Im Arbeitsvertrag ist nichts zum Urlaub geregelt. Der Arbeitnehmer soll in einer 5-Tage-Woche arbeiten. Der Arbeitnehmer ist die erste Woche krank und beginnt von daher die Arbeit erst eine Woche später.
Am 1.7.2021 möchte er nun vom Arbeitgeber seinen Erholungsurlaub und zwar 20 Arbeitstage. Der Arbeitgeber steht auf dem Standpunkt, dass die sechs Monate an Wartezeit noch nicht vorbei sind, da der Arbeitnehmer ja eine Woche krank war.
Ergebnis: Der Arbeitnehmer hat Recht, es kommt nicht darauf an, ob bereits ab dem 1.1.2021 die Arbeitsleistung erbracht wurde, sondern auf den rechtlichen Beginn des Arbeitsverhältnisses und dies war der 1. Januar 2021. Von daher ist die Wartezeit mit Ablauf des 30.6.2021 abgelaufen und ab dem 1.7.2021 kann der Arbeitnehmer seinen den Urlaub in Anspruch nehmen.
Was passiert, wenn die sechs Monate noch nicht rum sind?
Es ist nicht so, dass der Arbeitnehmer vor Ablauf dieser Wartezeit keinen Urlaubsanspruch hat. Er hat nur keinen vollen Erholungsurlaubsanspruch. Dies ist ein Unterschied. Bis zum Ablauf der Wartezeit von sechs Monaten hat der Arbeitnehmer einen Teilurlaubsanspruch. Er kann also nur einen Teil seines Urlaubs beanspruchen. Dazu muss er aber wenigstens einen vollen Monat im Beschäftigungsverhältnis stehen. Im Übrigen besteht der Urlaubsanspruch auch bei Krankheit und in der Elternzeit. Allerdings besteht in der Elternzeit ein Kürzungsanspruch des Arbeitgebers.
Beispiel: Der Arbeitnehmer beginnt aufgrund seines Arbeitsvertrages das Arbeitsverhältnis am 1.1.2021. Am 1. Mai 2021 möchte er Urlaub nehmen. Im Arbeitsvertrag ist im Bezug auf die Höhe des Urlaubs nichts geregelt und der Arbeitnehmer arbeitet in einer 5-Tage-Woche. Er stellt sich die Frage, wie viel Urlaub er nehmen kann?
Antwort: Im Mai 2021 bestand das Arbeitsverhältnis vier volle Monate. Der Mindesturlaubsanspruch des Arbeitnehmers nach dem Bundesurlaubsgesetz beträgt bei der 5-Tage-Woche insgesamt 20 Arbeitstage (4 Wochen). Dies wäre der volle Jahresurlaub. Da der Arbeitnehmer aber noch nicht die sechs Monate Wartezeit absolviert hat, besteht nur ein Teilurlaubsanspruch.. Rechnerisch hat der Arbeitnehmer also einen Anspruch auf den Urlaub, den er innerhalb von vier Monaten als Teilurlaub erworben hat. Dies sind 6,66 Urlaubstage (20 ./. 12 × 4). Da man aber keine Bruchteile von Urlaubstagen nehmen kann, wird nach § 5 Abs. 2 des Bundesurlaubsgesetzes eine Aufrundung vorgenommen und zwar bei Urlaubstagen, die wenigstens einen halben Tag ergeben sind diese auf volle Urlaubstage auf zu runden und von daher besteht ein Anspruch auf sieben Tage Erholungsurlaub.
Wie ist die Rechtslage, wenn man nicht von Anfang des Jahres, sondern im Laufe des Jahres das Arbeitsverhältnis beginnt?
Auch hier kommt es darauf an, dass man innerhalb des Jahres die sechs Monate an Wartezeit absolviert. Wenn dies bis zum Jahresende nicht mehr möglich ist, dann entsteht der volle Jahresurlaub nicht, sondern nur Teilurlaub. Dazu unten mehr.
Wenn aber der Arbeitnehmer noch bis zum Jahresende die sechs Monate Wartezeit ableisten kann, dann entsteht für ihn auch der volle Jahresurlaubsanspruch. Dabei ist es egal, ob er am Jahresanfang das Arbeitsverhältnis begründet hat oder nicht. Man kann sich merken, dass wenn das Arbeitsverhältnis in der 1. Jahreshälfte begründet wurde, die Wartezeit von 6 Monaten für den vollen Erholungsjahresurlaub noch erfüllt werden kann.
Beispiel: Der Arbeitnehmer beginnt ein Arbeitsverhältnis am 1.3.2021. Er fragt sich, wann er einen Anspruch auf seinen Erholungsurlaub hat?
Ergebnis: Den Anspruch hat er dann, wenn die sechs Monate rum sind. Dies ist am 1. Oktober 2021 der Fall, da mit Ablauf des 30. September 2021 die Wartezeit erfüllt ist. Es kommt dabei nicht darauf an, ob der Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis am Jahresanfang begründet hat oder nicht. Es müssen nur die sechs Monate Wartezeit bis zum Jahresende rum sein.
Was ist, wenn der Arbeitnehmer die Wartezeit von sechs Monaten nicht mehr im Jahr erfüllen kann?
Wenn der Arbeitnehmer bis zum Jahresende die Wartezeit von sechs Monaten nicht mehr füllen kann, da er zum Beispiel in der zweiten Jahreshälfte das Arbeitsverhältnis beginnt, dann kann nur Teilurlaub gewährt werden und der volle Jahresurlaub entsteht in diesem Kalenderjahr noch nicht.
Beispiel: Der Arbeitnehmer beginnt am 1.7.2021 das Arbeitsverhältnis. Er würde gern über Weihnachten seinen Urlaubsanspruch im laufenden Kalenderjahr nehmen. Ist dies möglich?
Antwort: Nein, da bis zum Ende des Jahres, also bis zum 31.12.2021 die sechs Monate noch nicht abgelaufen sind. Diese laufen am letzten Tag des Jahres ab, allerdings entsteht dann erst am nächsten Tag der volle Urlaub und dies ist ja nicht mehr im Jahr 2021, und von daher besteht hier nur ein Teil Urlaubsanspruch.
Hinweis: wenn also das Arbeitsverhältnis in der zweiten Jahreshälfte, also ab dem 1.7.2021 begründet wurde, kann der Arbeitnehmer keinen vollen Jahresurlaub mehr erwerben.
Was ist, wenn der Arbeitnehmer nach erfüllter Wartezeit in der zweiten Jahreshälfte ausscheidet?
Wenn der Arbeitnehmer nach erfüllter Wartezeit von 6 Monaten in der zweiten Jahreshälfte zum Beispiel durch Kündigung des Arbeitgebers oder eigene Kündigng, aus dem Arbeitsverhältnis ausscheidet oder aus anderen Gründen das Arbeitsverhältnis beendet wird, dann hat der Arbeitnehmer den Anspruch auf den vollen Jahresurlaub. Dies wird in der Praxis oft übersehen. Der Arbeitnehmer hat also nicht nur ein Teilurlaubsanspruch, berechnet bis zum Tag des Ausscheidens, sondern den Anspruch auf den vollen Jahresurlaub.
Beispiel: Der Arbeitnehmer arbeitet seit dem 1.1.2018 beim Arbeitgeber. Im Jahr 2020 geraten die Parteien im Streit und der Arbeitgeber kündigt das Arbeitsverhältnis des Arbeitnehmers zum 31. Juli 2020. Im Arbeitsvertrag ist geregelt, dass der Mindesturlaub einer 5-Tage-Woche zu gewähren ist, also 20 Tage. Der Arbeitnehmer möchte nun 20 Tage an Urlaub haben, da er in der zweiten Jahreshälfte nach erfüllter Wartezeit ausgeschieden ist, aber der Arbeitgeber meint, dass nur Teilurlaub, also berechnet bis zum 31. Oktober 2020 dem Arbeitnehmer als Urlaubsabgeltung zusteht.
Ergebnis: Der Arbeitnehmer hat Recht. Wer in der zweiten Jahreshälfte nach erfüllter Wartezeit als Arbeitnehmer ausscheidet, hat einen Anspruch auf den Jahreserholungsurlaub.
Abgeltungsanspruch des Urlaubs
Wenn der Urlaub nicht mehr gewährt werden kann, da zum Beispiel das Arbeitsverhältnis bereits vor Urlaubsgewährung beendet wurde und der Arbeitnehmer aus persönlichen oder betrieblichen Gründen Urlaub nicht nehmen konnte, dann wandelt sich dieser Anspruch in ein Abgeltungsanspruch, in allen also einen reinen Geldanspruch um. Anders als der Arbeitgeber dies meint, ist der Urlaub des Arbeitnehmers auch nicht runter zu rechnen auf sieben volle Monate, da er ja zum 31.7.2020 ausgeschieden ist. Es ist egal, dass der Arbeitnehmer nicht mehr bis zum Jahresende gearbeitet hat.
keine doppelten Urlaubsansprüche
Der Arbeitnehmer bekommt den Urlaub aber nicht doppelt, wenn er woanders arbeitet. Findet der Arbeitnehmer zum Beispiel dann ab August Arbeit bei einem anderen Arbeitnehmer, so hat er dort keinen Urlaubsanspruch für das Jahr 2020 mehr. Dafür gibt es eine Urlaubsbescheinigung, die dem Arbeitnehmer in der Regel bescheinigen soll, wie viel Urlaub er bereits gewährt bekommen hat.
Kann man sich den Urlaub auszahlen lassen?
Den Urlaub kann man sich im bestehenden Arbeitsverhältnis nicht auszahlen lassen. Es besteht nur ein Anspruch auf Gewährung des Urlaubs. Sinn und Zweck dieser gesetzlichen Regelung ist die, dass der Urlaub der Erholung dienen soll. Wenn allerdings der Urlaub nicht mehr im Arbeitsverhältnis genommen werden kann, da dieses zum Beispiel schon beendet ist oder der Arbeitnehmer krank war, dann besteht nach Ende des Arbeitsverhältnisses ein Abgeltungsanspruch, also ein Geldanspruch.
Hat man schon während der Probezeit einen Urlaubsanspruch?
Auch während der Probezeit, die in der Regel sechs Monate beträgt, entsteht der Urlaubsanspruch. Allerdings kann nie der volle Urlaubsanspruch entstehen, da hierfür ja das Arbeitsverhältnis länger als sechs Monate bestehen muss. Theoretisch wäre nur dann ein voller Urlaubsanspruch denkbar, wenn die Probezeit ausnahmsweise mehr als sechs Monate betragen würde, was in der Praxis aber sehr selten vorkommt und rechtlich auch schwierig durchsetzbar ist.
Teilurlaub
Von daher besteht in der Probezeit in fast allen Fällen nur ein Teilurlaubsanspruch des Arbeitnehmers. Um einen Teilurlaubsanspruch zu erwerben, muss der Arbeitnehmer wenigstens einen vollen Monat gearbeitet haben.
Darf während der Probezeit kein Urlaub genommen werden?
Unabhängig von der Frage, ob der volle Jahresurlaub entstehen kann, was ja oben bereits ausgeführt wurde und nicht der Fall ist, stellt sich die Frage, ob man schon Urlaub während der Probezeit nehmen kann. Dies sind zwei verschiedene Aspekte.
Grundsätzlich hat der Arbeitnehmer auch während der Probezeit schon einen Anspruch auf Gewährung von Teilurlaub gegenüber dem Arbeitgeber. Es ist also falsch, wenn manche Arbeitgeber meinen, dass in der Probezeit kein Urlaubsanspruch besteht. Das Bundesurlaubsgesetz differenziert hier nicht nach einer bestehende Probezeit oder ob das Arbeitsverhältnis mit oder ohne Probezeit begründet wurde.
Der Teilurlaubsanspruch in der Probezeit ist auch nicht schwer zu berechnen. Pro vollen Monat besteht 1/12 des Jahresurlaubsanspruchs.
Beispiel: Der Arbeitnehmer beginnt am 1.02.2021 beim Arbeitgeber. Eine Probezeit von 6 Monaten ist vereinbart (dies spielt aber keine große Rolle). Der Jahresurlaub beträgt 24 Arbeitstage. Am 2.06.2021 möchte der Arbeitnehmer gern Urlaub haben und fragt sich wie viele Tag er bekommen könnte.
Ergebnis: Zum 2.06.2021 ist der Arbeitnehmer 4 volle Monate dabei. Da noch keine 6 Monate um sind, besteht noch kein voller Jahresurlaubsanspruch, aber immerhin ein Teilurlaubsanspruch von ingesamt 6 Arbeitstagen (24 ./.4).
Ob allerdings es sinnvoll ist für den Arbeitnehmer der in der Probezeit ja meist unproblematisch ohne Kündigungsgrund gekündigt werden kann, schon Urlaub zu nehmen entgegen den Willen des Arbeitgebers, ist eine andere Frage.
Was ist mit dem Urlaub bei Beendigung des Arbeitsverhältnis durch Kündigung des Arbeitgebers?
Wird das Arbeitsverhältnis durch eine Kündigung beendet, kommt es oft vor, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer unwiderruflich von der Arbeitsleistung frei stellt und dies unter Anrechnung von Urlaub und Überstunden macht. Eine solche Regelung ist grundsätzlich möglich, allerdings sind strenge Anforderungen eine solche Formulierung zu stellen, die oft von Arbeitgebern falsch erstellt wird.
Es muss genau klar sein, im welchen Zeitraum hier welcher Urlaub gewährt wird. Problematisch ist dies vor allem dann, wenn der Arbeitnehmer noch Resturlaub aus dem Vorjahr hat und von daher nicht klar ist, ob zunächst der Resturlaub und dann der laufende Urlaub oder in welcher Reihenfolge auch immer, der Urlaub gewährt werden soll.
unwiderrufliche Freistellung bei Kündigung
Grundsätzlich ist es aber möglich bei Kündigung freizustellen und den Urlaub zu gewähren, wobei allerdings dies nur möglich ist, wenn die Freistellung unwiderruflich erfolgt. In der Regel legt die Rechtsprechung aber eine Freistellung als unwiderruflich aus, wenn Urlaub in diesem Zeitraum durch dem Arbeitnehmer beansprucht werden soll, der ansonsten der Arbeitgeber ja den Arbeitnehmer aus den Urlaub jederzeit durch den Widerruf der Freistellung zurück zur Arbeitsaufnahme rufen könnte, was nicht zulässig wäre.
Auszahlung von Urlaub nach Ende des Arbeitsvertrags
Wenn allerdings der komplette Urlaub nicht in der Freistellungsphase gewährt werden kann oder der Urlaub länger ist als die Freistellungsphase, dann ist es ja nicht mehr möglich, dass der Arbeitnehmer den Urlaub noch vor Ende des Arbeitsverhältnisses nimmt. In diesem Fall sieht das Gesetz vor, dass sich der Anspruch auf Gewährung von Erholungsurlaub umwandelt mit Ende des Arbeitsverhältnisses in einen Abgeltungsanspruch. Nur dann kann der Arbeitnehmer eine Abgeltung des Urlaubs verlangen und nicht vorher.
Allerdings ist zu beachten, dass die Urlaubsabgeltung unter Umständen problematisch ist, wenn der Arbeitnehmer nahtlos an das Ende des Arbeitsverhältnis ALG I erhält. Hier kann der Anspruch auf die Agentur für Arbeit übergehen.
Wie wird die Urlaubsabgeltung berechnet?
Die Berechnung der Urlaubsabgeltung ist nicht so schwierig. Wichtig ist, dass man zunächst klären muss, ob der Arbeitnehmer in einer 5 -Tage- oder zum Beispiel einer 6-Tage-Woche tätig war. Hier ist nämlich der gesetzliche Mindesturlaub unterschiedlich hoch. Auch dies ist nicht schwierig zu verstehen, denn dem Bundesurlaubsgesetz liegt das Ziel zugrunde, dass jeder Arbeitnehmer wenigstens vier Wochen an Mindesturlaub erhalten soll.
4 Wochen an Mindesturlaub
Der Arbeitnehmer, der in einer 5-Tage-Woche arbeitet, braucht genau 20 Arbeitstage, um vier Wochen Urlaub zu haben. Der Arbeitnehmer, der in einer 6-Tage-Woche arbeitet, benötigt 24 Tage, um vier Wochen frei zu haben. Beide haben also faktisch auch vier Wochen dann Mindesturlaub.
5-Tage-Woche
Bei der 5-Tage-Woche mit unterschiedlich hohen Einkommen berechnet sich der ab Geltungsanspruch wie folgt:
Das Einkommen der letzten 13 Wochen/65 mal Anzahl der Urlaubstage
Beispiel: Dr Arbeitnehmer hatte in den letzten 13 Wochen insgesamt 6.500 € an Bruttoeinkommen und hat noch zehn Tage an Urlaub abzugelten.
Hier würde sich der Urlaubsabgeltungsanspruch auf 1.000 € belaufen (6500/65 × 10).
Wenn der Arbeitnehmer ein Gehalt bekommen, also sich das Einkommen monatlich nicht ändert, ist die Berechnung noch einfacher.
Man rechnet dann das dreifache Bruttomonatseinkommen ./. 65 mal Anzahl der Urlaubstage.
Urlaubsabgeltung – Berechnungsformel bei 6-Tage-Woche
Bei einer 6-Tage-Woche dividiert man mit dem Faktor 78.
Die Berechnungsformel lautet also:
Bruttoeinkommen der letzten 13 Wochen ./. 78 mal Anzahl der Urlaubstage
Des sogenannte Beschäftigtendatenschutz schützt nicht nur den (eingestellten) Arbeitnehmer, sondern auch den Bewerber, der nicht eingestellt wird. Andererseits muss der potentielle Arbeitgeber aber auch Daten des Bewerbers speichern, wie z.B. dessen Name, Adresse und Kontaktmöglichkeiten, um den Kontakt zum Bewerber herzustellen.
Datenspeicherung durch die Firma
Die Firma, bei der sich die bewerbende Person um eine Anstellung bewirbt, bekommt sogar – oft ohne weitere Anforderung – diverse persönliche Daten. Dazu zählen neben den obigen Daten zur Anschrift, vor allem aber auch der Werdegang des Bewerbers, insbesondere dessen Lebenslauf. Dass dies sensible Daten sind, muss nicht näher ausgeführt werden. Allerdings ist auch nachvollziehbar, dass die Firma/ der Arbeitgeber eine Eignung der sich bewerbenden Person nur überprüfen kann, wenn diese Daten vollständig vorliegen.
Informationen im Vorstellungsgespräch
Darüber hinaus werden fehlende Informationen dann im Vorstellungsgespräch erfragt. Hier gibt es ein Recht zur Lüge, falls die Firma nach Informationen fragt, die nicht übermittelt werden müssen, wie zum Beispiel nach einer bestehenden Schwangerschaft oder Schwerbehinderung.
der abgelehnte Bewerber
Der abgelehnte Bewerber hat nun das Problem, dass er diverse persönliche / personenbezogene Daten dem potentiellen Arbeitgeber überlassen hat ohne, dass es einen Rechtsgrund für die weitere Verwendung durch diesen gibt. Es besteht die Möglichkeit des Missbrauchs.
Löschungsanspruch nach dem Vorstellungsgespräch
Klar ist, dass Daten von abgelehnten Bewerbern der Arbeitgeber nicht nach Belieben weiter verwerten darf. Dafür liegt in der Regel nach Abschluss des Bewerbungsverfahrens kein berechtigtes Interesse vor (Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 06.06.1984 – 5 AZR 286/81]). Es besteht eine Pflicht zur Löschung oder zur Anonymisierung dieser personenbezogenen Daten, die für Erhebungszwecke ja nicht mehr benötigt werden. Eine solche Löschungspflicht ergibt sich aus Art. 5 Abs. 1 lit. e), 17 Abs. 1 lit. a) der DS-GVO (Datenschutzgrundverordnung). Allerdings gibt es keinen Anspruch auf sofortige Löschung, da es ja denkbar ist, dass der abgelehnte Bewerber gegen die Ablehnung vorgeht und zum Beispiel auf Einstellung oder Entschädigung wegen Diskriminierung klagt.
Innerhalb welcher Frist muss der Arbeitgeber die Daten löschen?
Gesetzlich gibt es keine konkrete Fristen für die Aufbewahrung bzw. Löschung von Bewerber- bzw. Beschäftigtendaten. Der (potentielle) Arbeitgeber ist aber verpflichtet, die Dauer der Datenspeicherung festzulegen und diese dem Betroffenen mitzuteilen. Geregelt ist dies in Art. 13 Abs. 2 lit. a, 14 Abs. 2 lit. a der DS-GVO. Weiter muss der Arbeitgeber dies in dem nach Art. 30 DS-GVO zu erstellenden Verzeichnis von Verarbeitungstätigkeiten dokumentieren. Es macht dabei keinen Unterschied, ob die Daten elektronisch gespeichert oder in Papierform erfasst sind.
Klage des abgelehnten Bewerbers aber möglich
Da dem abgelehnten Bewerber hier Ansprüche nach §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2 BGB oder § 21 AGG zustehen können, kann es für den Arbeitgeber stark nachteilig sein, wenn dieser die personenbezogenen Daten des abgelehnten Bewerbes sofort nach Abschluss des Bewerbungsverfahrens löscht. Dies könnte sich im Gerichtsverfahren stark negativ auswirken. Von daher kann die Löschungspflicht in zeitlicher Hinsicht nicht sofort nach der Ablehnungsentscheidung entstehen, was nachvollziehbar ist. Wenigstens 2 Monate muss der Arbeitgeber die Daten zwingend aufbewahren; bis zu dieser Frist kann nämlich der abgelehnte Bewerber Ansprüche auf Entschädigung nach dem AGG geltend machen. Da aber auch noch später mit einer Klage zu rechnen ist, wird überwiegend angenommen, dass der Arbeitgeber die Daten während er gesamten Verjährungsfrist speichern darf. Es gilt mangels spezieller Regelung die reguläre Verjährungsfrist von **3 Jahren** nach § 195 BGB, an der sich der Arbeitgeber orientieren muss. Eine Entscheidung des BAG zur Löschungsfrist gibt es noch nicht. Im Zweifel ist also von einer Frist von 3 Jahren auszugehen.
[Rechtsanwalt Andreas Martin – Berlin Marzahn-Hellersdorf](https://www.anwalt-martin.de/)
Anlass für diesen Artikel ist eine Entscheidung des Landesarbeitsgerichtes Berlin-Brandenburg, in dem der Arbeitgeber eine außerordentliche Kündigung gegenüber dem Arbeitnehmer ausgesprochen hat. Dabei ist zu beachten, dass § 626 BGB für den Arbeitgeber beim Ausspruch einer fristlose Kündigung eine Ausschlussfrist von zwei Wochen vorsieht. Diese 2-Wochen-Frist muss unbedingt vom Arbeitgeber beachtet werden, ansonsten ist dessen Kündigung nur allein deswegen unwirksam. Allerdings muss sich der Arbeitnehmer gegen diese Kündigung mittels Kündigungsschutzklage wehren, denn sonst wird auch eine “unwirksame” Kündigung nach dem Ablauf von 3 Wochen nach Zustellung wirksam (§ 7 KSchG- sog. gesetzliche Wirksamkeitsfiktion).
Entscheidung des LAG Berlin-Brandenburg zur fristlosen Kündigung
Im vorliegenden Fall vor dem Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg hatte der Arbeitgeber aber den Fehler gemacht, dass er einfach pauschal vor Gericht behauptet hat, er habe die Frist schon beachtet. Dies ist nicht ausreichend.
Frist nach § 626 II BGB
Eine außerordentliche Kündigung, die meistens auch fristlos ausgesprochen wird, ist schwierig für den Arbeitgeber durchzusetzen. Oft wird von Arbeitgeberseite unterschätzt, wie hoch die Anforderungen an eine solche Kündigung sind. Selbst eine ordentliche Kündigung ist oft nicht einfach realisierbar, aber erst recht sind bei der außerordentlichen Kündigung die rechtlichen Hürden sehr hoch.
außerordentlicher Kündigungsgrund
Für eine außerordentliche Kündigung muss ein außerordentlicher Grund vorliegen. Die meisten außerordentlichen Kündigungen werden verhaltensbedingt ausgesprochen. Die Anforderungen an einen solchen außerordentlichen Kündigungsgrund sind sehr hoch.
Abmahnung vor einer verhaltensbedingten Kündigung
Von daher stellt sich dann schon die Frage, ob der Arbeitgeber nicht grundsätzlich vorher hätte abmahnen müssen. Die Abmahnung vor einer solchen Kündigung ist der Normalfall. Eine außerordentliche, verhaltensbedingte Kündigung ohne Abmahnung auszusprechen, ist nur in Ausnahmefällen möglich und zwar dann, wenn das Vertrauensverhältnis durch die Pflichtverletzung des Arbeitnehmers unwiederbringbar zerstört ist.
Kündigungsfälle, wie Diebstahl oder Unterschlagung
Solche Fälle können zum Beispiel Vermögensdelikte gegen den Arbeitgeber oder gegen Kunden oder Arbeitskollegen sein, wie zum Beispiel der Diebstahl oder die Unterschlagung von fremdem Eigentum. Auch kann ein Arbeitszeit- oder Spesenbetrug eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen. Es kommt aber immer auf den Einzelfall an. Es gibt keine absoluten Kündigungsgründe.
Formale Hürde: Ausschlussfrist nach § 626 II BGB
Eine weitere (formelle) Voraussetzung für eine fristlose Kündigung ist aber die Beachtung der Ausschlussfrist nach § 626 Abs. 2 BGB.
Der Paragraf lautet wie folgt:
> § 626 Fristlose Kündigung aus wichtigem Grund
> (1) Das Dienstverhältnis kann von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann.
> (2) Die Kündigung kann nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt. Der Kündigende muss dem anderen Teil auf Verlangen den Kündigungsgrund unverzüglich schriftlich mitteilen.
Arbeitgeber muss Frist vor Kündigung beachten
Der Arbeitgeber kann also eine außerordentliche Kündigung nur innerhalb einer Frist von zwei Wochen aussprechen. Wartet er länger, ist die Kündigung nicht mehr möglich.
Diese Fristenregelung konkretisiert den Grundsatz, dass die Befugnis des Arbeitgebers zur außerordentlichen Kündigung ihrer Natur nach aus kollektiven und individual-rechtlichen Gründen zeitlich begrenzt ist. Bei einer so einschneidenden Maßnahme wie der außerordentlichen (fristlosen) Kündigung erfordert es die Ordnung des Betriebs, eine mögliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses des Arbeitnehmers zeitnah vorzunehmen.
Auch hat der Arbeitnehmer ein berechtigtes Interesse kurzfristig zu erfahren, ob nun aufgrund der ihm vorgeworfenen Pflichtverletzung mit einer sofortigen Kündigung zu rechnen ist oder sein Arbeitsverhältnis fortbesteht.
Fristbeginn der 2-Wochen-Frist
Die Frist beginnt mit dem Tag, an dem der Arbeitgeber Kenntnis von den maßgeblichen Tatsachen in Bezug auf die Kündigung hat.
Dies ist dann der Fall, sobald der Arbeitgeber eine zuverlässige und möglichst vollständige Kenntnis vom Kündigungssachverhalt erlangt hat. Dies ist in der Regel nicht gleich bei der ersten Information der Fall, sondern wenn der Arbeitgeber entsprechende zuverlässige Informationen erlangt hat. Dies gilt schon allein deshalb, da er den Kündigungsgrund später darlegen und beweisen muss.
Es ist nicht ganz einfach in jedem Fall zu bestimmen, wann diese Frist zu laufen beginnt.
Vortrag vor dem Arbeitsgericht zur Fristwahrung
Von erheblicher Bedeutung ist aber, dass Arbeitgeber diese Frist zum einen zu beachten hat und zum anderen auch – im Bestreitensfall – vor dem Arbeitsgericht genau darlegen muss. Er muss dabei vortragen, wann er Kenntnis von welchen Tatsachen erlangt hat und damit wann der Fristbeginn tatsächlich vorgelegen hat. Dies wird oft nicht beachtet.
Nachfolgend kommen wir zu der Entscheidung des Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg.
Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg, Urteil vom 20.05.2021 – 10 Sa 1667/20
Im obigen Arbeitsgerichtsverfahren (Berufung) hatte die Arbeitgeberin außerordentlich das Arbeitsverhältnis zum Arbeitnehmer durch Kündigung beendet und im Verfahren vor dem Arbeitsgericht und später im Berufungsverfahren vor dem LAG nur pauschal dazu vorgetragen, wann sie Kenntnis von der Pflichtverletzung des Arbeitnehmers erlangt hatte.
Für das Arbeitsgericht und auch für das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg war dies nicht ausreichend.
Urteil des LAG
Dazu führt das LAG Berlin-Brandenburg aus:
Nach der ständigen Rechtsprechung des BAG ist der Kündigungsberechtigte für die Einhaltung der Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB darlegungs- und beweispflichtig (vgl. etwa BAG vom 16. Juli 2015 – 2 AZR 85/15). Derjenige, der eine Kündigung aus wichtigem Grund ausspricht, muss anhand von Tatsachen zunächst darlegen, dass er von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen erst innerhalb der letzten zwei Wochen vor ihrem Ausspruch erfahren hat. Diese Darlegungspflicht ist nicht bereits erfüllt, wenn der Kündigende lediglich allgemein vorträgt, er kenne die Kündigungsgründe nicht länger als zwei Wochen vor Ausspruch der Kündigung. Er muss vielmehr die Umstände schildern, aus denen sich ergibt, wann und wodurch er von den maßgebenden Tatsachen erfahren hat. Um den Zeitpunkt, in dem der Wissensstand des Kündigungsberechtigten ausreicht, bestimmen zu können, und um es dem Gekündigten zu ermöglichen, die behauptete Schilderung zu überprüfen und gegebenenfalls qualifiziert zu bestreiten, muss grundsätzlich angegeben werden, wie es zu der Aufdeckung des Kündigungsgrundes gekommen sein soll (BAG vom 1. Februar 2007 – 2 AZR 333/06).
Die Beklagte hat relativ allgemein vorgetragen, dass Frau C erst Ende Februar 2020 zufällig den Qualitätsbericht von Herrn B in der Ablage gefunden habe. Dabei hat die Beklagte erst in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht erklärt, dass es sich um übereinander gestapelte Ablagekästen für verschiedene Zwecke handele und der Qualitätsbericht in einen falschen Ablageordner gelegt worden sei. Damit hat die Beklagte zwar nicht dargelegt, was der konkrete Anlass „Ende Februar 2020“ (und nicht vorher) gewesen ist, dass Frau C das (falsche) Fach durchgesehen und den Qualitätsbericht gefunden hat, aber zumindest die zeitliche Zuordnung für die Kündigung am 2. März 2020 lag „Ende Februar 2020“ noch in der 2-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB.
Die Beklagte hat aber versäumt darzulegen, was der Qualitätsbericht konkret beinhaltete und damit die Beklagte in den Stand versetzt haben soll, (erst) Ende Februar 2020 über eine Sanktionierung des Fehlverhaltens des Klägers am 12. Januar 2020 Erwägungen anzustellen. Soweit die Beklagte in der Berufung ausgeführt hat, dass in dem Bericht das enthalten gewesen sei, was schriftsätzlich vorgetragen worden sei, ersetzt das diesen Sachvortrag nicht. Gerade angesichts des – streitigen – Vortrags des Klägers, dass er für die Geltendmachung von Vergütungsansprüchen sanktioniert worden sei, hätte es einer genaueren Darlegung der Beklagten bedurft, wie es zu der Aufdeckung des Kündigungsgrundes gekommen sein soll.
….
Da der Beginn der 2-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB nicht festgestellt werden konnte, konnte auch die Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung nicht festgestellt werden. Die Berufung der Beklagten war insoweit zurückzuweisen.
Anmerkung:
Es reicht also nicht aus, die Frist einzuhalten. Der Arbeitgeber muss auch genau vortragen, aufgrund welcher Umstände er wann/ wodurch Kenntnis von der Pflichtverletzung hatte. Ein solcher Vortrag muss ganz konkret erfolgen. Ein pauschaler Hinweis in der Klageerwiderung reicht dazu nicht aus. Wie so oft, zeigt sich auch hier, dass es recht schwierig ist als Arbeitgeber außerordentlich zu kündigen.
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