Rechtsanwalt Andreas Martin
Freistellung des Arbeitnehmers nach Kündigung
Unwiderrufliche Freistellung des Arbeitnehmers – Kündigung, Aufhebungsvertrag und Urlaub
Eine unwiderrufliche Freistellung des Arbeitnehmers erfolgt oft nach einer Kündigung oder einem Aufhebungsvertrag durch den Arbeitgeber. Viele Arbeitnehmer sind verunsichert und wissen nicht so richtig, welche Konsequenzen eine solche Freistellung hat, welche Rechte und Pflichten bestehen und ob man sich dagegen gegebenenfalls wehren kann. Dies soll hier erläutert werden.
Unwiderrufliche Freistellung des Arbeitnehmers -was bedeutet das?
Die Hauptleistungspflicht des Arbeitnehmers im Arbeitsverhältnis besteht in der Erbringung der Arbeitsleistung. Bei einer Freistellung wird die Arbeitsleistung aufgehoben, sodass der Arbeitnehmer nicht mehr dazu verpflichtet ist zu arbeiten. Bei einer unwiderruflichen Freistellung des Arbeitnehmers wird darüber hinaus durch den Arbeitgeber klargestellt, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nicht mehr in dem Betrieb zu Erbringung der Arbeitsleistung rufen kann. Die Freistellung kann also – da unwiderruflich – nicht mehr einseitig durch den Arbeitgeber rückgängig gemacht werden.
Lohnzahlung und Freistellung
Oft kommt bei einer Freistellung die Frage, ob der Arbeitgeber verpflichtet ist den Lohn an den Arbeitnehmer zu zahlen. Dabei ist zu beachten, dass sowohl bei der unwiderruflichen als auch bei der widerruflichen Freistellung die Lohnzahlungspflicht grundsätzlich besteht.
unwiderrufliche Freistellung Lohnfortzahlung
Eine Freistellung des Arbeitnehmers ohne Fortzahlung der Vergütung ist nicht einseitig durch den Arbeitgeber möglich. Hier müsste der Arbeitnehmer zustimmen, was aber nur in absoluten Ausnahmefällen denkbar wäre.
Wie erfolgt die Freistellung?
In der Regel erfolgt die Freistellung durch eine Erklärung des Arbeitgebers oder durch eine Vereinbarung zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber. So wird sehr oft in Aufhebungsverträgen vereinbart, dass der Arbeitnehmer bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses unter Fortzahlung der Vergütung und unter Anrechnung von Überstunden und Urlaub unwiderruflich freigestellt wird.
Freistellung nach Kündigung
Kommt es zu einer ordentlichen Kündigung durch den Arbeitgeber dann wird oft durch den Arbeitgeber erklärt, dass der Arbeitnehmer bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses freigestellt wird. Eine solche einseitige Freistellung ist grundsätzlich zulässig, sofern die Kündigungsfrist des Arbeitnehmers nicht lang ist. Bei einer langen Kündigungsfrist ist dies allerdings problematisch (LAG Hamm, Urteil vom 21.12.2007 – 11 SaGa 51/07,), da dann unter Umständen das Interesse des Arbeitnehmers seine Arbeitsleistung zu erbringen höher liegen kann als das Interesse des Arbeitgebers den Arbeitnehmer freizustellen.
Beweisbarkeit
Gerade nach einer Freistellung bei einer ordentlichen Kündigung sollte der Arbeitnehmer darauf bestehen, dass er diese schriftlich erhält. Eine mündliche Freistellung ist nicht viel wert, da sich später gegebenenfalls die Situation ergibt, in der sich Arbeitnehmer und Arbeitgeber vor dem Arbeitsgericht streiten und der Arbeitgeber einfach behauptet, dass der Arbeitnehmer unentschuldigt gefehlt hat. In einem solchen Fall ist auch kein Lohn geschuldet. Von daher ist es sehr wichtig, dass der Arbeitnehmer die Freistellung tatsächlich auch nachweisen kann. Im Zweifel sollte er vor Ort, tatsächlich seine Arbeitskraft nochmals im Beisein eines Zeugen anbieten. Dies verhindert, dass der Arbeitgeber sich später auf ein unentschuldigtes Fehlen des Arbeitnehmers berufen kann.
außerordentliche Kündigung
Nach einer außerordentlichen (fristlosen) Kündigung kommt es in der Regel nicht zu einer einseitigen Freistellung, da der Arbeitgeber ja davon ausgeht, dass das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund sofort durch die fristlose Kündigung beendet wurde.
Was ist der Zweck?
Der Zweck einer Freistellung, insbesondere wenn diese einseitig durch den Arbeitgeber erfolgt, ist der, dass der Arbeitnehmer nach einer Kündigung dem Betrieb des Arbeitgebers nicht mehr betreten soll, umso gegebenenfalls Geschäftsgeheimnisse zu schützen oder um zu verhindern, dass der Arbeitnehmer Unfrieden im Betrieb verursacht. Oft geht es auch darum, dass der Arbeitgeber-gerade bei einer Kündigung aus verhaltensbedingten Gründen-ein sogenanntes Statement nach außen hin manifestieren möchte, umso den anderen Arbeitnehmern zu zeigen, dass bei bestimmten Pflichtverletzung im Betrieb grundsätzlich konsequent durchgegriffen wird.
Wann darf der Arbeitgeber freistellen?
Eine einvernehmliche Freistellung ist immer möglich. Stimmt der Arbeitnehmer einer Freistellung nicht zu, kommt nur eine einseitige Freistellung durch den Arbeitgeber in Betracht. Diese ist dann möglich, wenn das Interesse des Arbeitgebers an der Freistellung gegenüber dem Interesse des Arbeitnehmers an der Erbringung seiner Arbeitsleistung überwiegt. Bei kurzen Kündigungsfristen nach einer Kündigung geht man in der Regel davon aus, dass der Arbeitgeber freistellen darf. Es sind aber auch Fälle denkbar, bei denen bei längerer Frist nach einer Kündigung eine Freistellung zulässig ist, wenn zum Beispiel zu befürchten ist, dass der Arbeitnehmer im Betrieb Unfrieden verursacht oder zum Beispiel dienstliche Geheimnisse weiterleitet bzw. interne Informationen zum Nachteil des Arbeitgebers erlangen könnte.
Hat der Arbeitnehmer einen Anspruch auf Freistellung?
Einen Freistellungsanspruch gibt es nur dann, wenn tatsächlich die Freistellung vorher zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber vereinbart wurde. Ansonsten besteht in der Regel kein Anspruch des Arbeitnehmers auf Freistellung, egal ob widerruflich oder unwiderruflich.
Freistellung auf Wunsch des Arbeitnehmers
Der Wunsch des Arbeitnehmers nach einer Freistellung ist durchaus nachvollziehbar, da die Motivation in Bezug auf eine Weiterarbeit beim Arbeitgeber gerade nach einer Kündigung oft nicht sehr hoch bei Arbeitnehmern ist. Dies ist verständlich. Allerdings muss der Arbeitgeber dem Wunsch des Arbeitnehmers auf Freistellung nicht nachkommen. Einseitig kann sich der Arbeitnehmer nicht von der Arbeit freistellen. Erscheint der nicht zur Arbeit, erhält er kein Lohn unter hinaus besteht die Möglichkeit, dass der Arbeitgeber-gegebenfalls nach einer Abmahnung-das Arbeitsverhältnis außerordentlich und fristlos kündigt.
Freistellungsvereinbarung – was ist das?
Eine Freistellungsvereinbarung findet man als Klausel oft in Aufhebungsverträgen. Dort ist dann geregelt, dass der Arbeitnehmer unter Fortzahlung der Vergütung bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses von seiner Arbeitsleistung freigestellt ist und dass in diesem Zeitraum Urlaub, Überstunden und Mehrarbeit durch den Arbeitgeber gewährt werden.
Was ist bei Krankheit im Freistellungszeitraum?
Wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer freistellt und im Freistellungszeitraum noch nicht verbrauchten Urlaub gewähren möchte, so ist dies grundsätzlich möglich, sofern eine entsprechende Erklärung genau auflistet, welcher Urlaub in welcher Reihenfolge gewährt werden soll. Dies ist dann vor allen nicht ganz so einfach, wenn noch Resturlaub aus dem Vorjahr besteht. Da sich aber Urlaub und Krankheit grundsätzlich ausschließen, kann der Urlaub tatsächlich dann nicht in der Freistellungsphase genommen werden, wenn der Arbeitnehmer erkrankt.
Freistellungsklauseln in Arbeitsverträgen
Nicht selten findet man in Arbeitsverträgen sogenannte Klauseln, wonach der Arbeitgeber grundsätzlich den Arbeitnehmer von der Arbeitsleistung freistellen darf. Solche Freistellungsklauseln sind oft unwirksam, dass es immer auf den Einzelfall ankommt. Der Arbeitgeber kann nicht pauschal von vornherein im Arbeitsvertrag eine Freistellung vereinbaren.
Unwiderrufliche Freistellung Nachteile
Nachteile kann eine unwiderrufliche Freistellung sowohl für den Arbeitnehmer als auch für den Arbeitgeber haben.
Für den Arbeitgeber ist die Freistellung nachteilig, da er keine Arbeitsleistung vom Arbeitnehmer erhält, trotzdem aber den vollen Lohn zahlen muss. Weiter besteht die Gefahr für den Arbeitgeber, dass der Arbeitnehmer in der Freistellungsphase erkrankt und dann der Resturlaub nicht gewährt wird. Für den Arbeitnehmer kann eine lange Freistellung auch problematisch sein, insbesondere dann, wenn sich es sich um einen Beruf handelt, bei dem der Arbeitnehmer immer “up to date” sein muss und ein langes Ausscheiden bzw. Untätigkeit dazu führt, dass der Arbeitnehmer später Schwierigkeiten hat, wenn er sich um einen neuen Job bewirbt.
Bleibt der Arbeitnehmer sozialversichert bei einer Freistellung?
Der Arbeitnehmer muss keine Angst haben, wenn eine Freistellung durch den Arbeitgeber erfolgt. Das sozialversicherungsrechtliche Beschäftigungsverhältnis bleibt bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses grundsätzlich bestehen (Urteile des Bundessozialgerichts vom 24.9.2008 (– B 12 KR 22/07 R – und – B 12 KR 27/07 R). Dies führt dazu, dass auch die Mitgliedschaft in der Krankenversicherung, Rentenversicherung, Pflegeversicherung und Arbeitslosenversicherung erhalten bleibt, auch wenn der Arbeitnehmer tatsächlich gar keine Arbeitsleistung mehr bringt.
Sperre beim Arbeitslosengeld I?
Manchmal versuchen Agenturen für Arbeit die bezahlte Freistellung als freiwillige Arbeitsaufgabe zu sehen, und versuchen eine Sperrzeit zu verhängen, dies dürfte aber fast immer unzulässig sein.
Was ist mit dem Resturlaub bei unwiderrufliche Freistellung?
Wie oben bereits ausgeführt, werden Arbeitnehmer oft unwiderruflich freigestellt, um Urlaub, Überstunden oder Arbeitszeitguthaben zu gewähren, die noch bestehen. Die Gewährung von Resturlaub ist grundsätzlich in einer Freistellungsphase zulässig, sofern die Freistellung tatsächlich unwiderruflich erfolgt. Bei einer widerrufliche Freistellung kann kein Urlaub, auch kein Resturlaub, gewährt werden, denn der Arbeitnehmer kann ja jederzeit vom Arbeitgeber wieder an den Arbeitsplatz zurückgerufen werden. Von daher kann Resturlaub nur bei einer unwiderruflichen Freistellung des Arbeitnehmers gewährt werden.
Welche Rechte und Pflichten bestehen bei einer unwiderruflichen Freistellung?
Stellt der Arbeitgeber den Arbeitnehmer unwiderruflich frei, ist dieser zur Lohnfortzahlung verpflichtet.
Lohnfortzahlung
Es ist der Lohn zu zahlen, als hätte der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung erbracht. Die Pflicht zu Erbringung der Arbeitsleistung erlischt durch die unwiderrufliche Freistellung des Arbeitnehmers.
Wettbewerbsverbot beachten!
Der Arbeitsvertrag besteht allerdings fort, sodass auch weiterhin ein arbeitsvertragliches Wettbewerbsverbot für den Arbeitnehmer besteht. Der Arbeitnehmer darf nicht bei der Konkurrenz arbeiten.
Zwischenverdienst
Wenn er aber woanders tätig ist und Zwischenverdienst erzielt, ist dieser grundsätzlich auf den Lohn anzurechnen.
Arbeitssuche aber möglich
Manchmal kommen Arbeitnehmer auf die Idee, gerade bei langen Freistellungsphasen, sich woanders zu bewerben. Dies ist zulässig, aber das Arbeitsverhältnis besteht bis zum Ende fort.
Kündigung droht
Wichtig ist auch, dass der Arbeitgeber zum Beispiel bei Pflichtverletzung des Arbeitnehmers, insbesondere bei Verletzung des Wettbewerbsverbots während der Freistellungsphase, das Arbeitsverhältnis unter Umständen sogar außerordentlich kündigen kann.
Schadenersatzansprüche
Auch Schadensersatzansprüche können weiterhin bei Pflichtverletzungen im Arbeitsverhältnis bestehen, auch wenn diese schwierig durchsetzbar sind. Freistellung heißt eben nicht, dass das Arbeitsverhältnis beendet ist, sondern dass das Arbeitsverhältnis grundsätzlich fortbesteht, aber der Arbeitnehmer eine Arbeitspflicht nicht erbringen muss.
Rechtsanwalt Andreas Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht
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