Kündigungsschutzgesetz und Arbeitnehmerzahl

Kündigungsschutzgesetz und Arbeitnehmerzahl: Ab wann greift der allgemeine Kündigungsschutz?

Das Kündigungsschutzgesetz gilt nicht in jedem Betrieb. Ob ein Arbeitnehmer nach einer Kündigung den allgemeinen Kündigungsschutz in Anspruch nehmen kann, hängt maßgeblich davon ab, wie viele Arbeitnehmer im betreffenden Betrieb beschäftigt sind. Die zentrale Vorschrift dazu ist § 23 Abs. 1 KSchG.

Der gesetzliche Schwellenwert

Der erste Abschnitt des KSchG – und damit insbesondere § 1 KSchG zur sozialen Rechtfertigung einer Kündigung – ist nur anwendbar, wenn im Betrieb in der Regel mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt werden. Rechnerisch bedeutet das: Die maßgebliche Grenze liegt bei 10,25 Arbeitnehmern.

Bis zum 31. Dezember 2003 galt noch eine niedrigere Schwelle von mehr als fünf Arbeitnehmern. Seit dem 1. Januar 2004 gilt der erhöhte Schwellenwert von mehr als zehn. Dabei bezieht sich dieser Schwellenwert stets auf den einzelnen Betrieb, nicht auf das Unternehmen insgesamt. Eine GmbH kann mehrere Betriebe haben; ein Konzern kann aus zahlreichen Kleinbetrieben bestehen. Für jeden dieser Betriebe ist separat zu prüfen, ob der Schwellenwert überschritten ist.

Die Übergangsregelung für ältere Arbeitsverhältnisse

Für Arbeitsverhältnisse, die vor dem 1. Januar 2004 begonnen haben, gilt eine Besitzstandsklausel. Für diese sogenannten Alt-Arbeitnehmer bleibt der alte Schwellenwert von mehr als fünf Arbeitnehmern relevant. Neu eingestellte Arbeitnehmer – also solche mit einem Arbeitsbeginn nach dem 31. Dezember 2003 – werden für diesen alten Schwellenwert nicht mitgezählt.

Dabei ist zu beachten, dass dieser besondere Schutz entfällt, sobald die Zahl der Alt-Arbeitnehmer auf fünf oder weniger sinkt, solange gleichzeitig nicht mehr als zehn Arbeitnehmer insgesamt beschäftigt werden.

Wer zählt als Arbeitnehmer?

Nach § 23 Abs. 1 KSchG sind alle echten Arbeitnehmer zu berücksichtigen. Dazu gehören Vollzeitkräfte ebenso wie Teilzeitbeschäftigte und leitende Angestellte. Arbeitnehmer in Elternzeit oder Pflegezeit zählen grundsätzlich mit – allerdings nur dann, wenn für sie keine Ersatzkraft eingestellt wurde. Ist eine Vertretung vorhanden, zählt nach § 21 Abs. 7 BEEG nur die Ersatzkraft, nicht die beurlaubte Stammkraft. Eine Doppelzählung soll damit vermieden werden. Entsprechendes gilt für die Pflegezeit nach § 6 Abs. 4 PflegeZG. Langzeiterkrankte zählen grundsätzlich mit, solange mit ihrer Rückkehr zu rechnen ist. Besteht das Arbeitsverhältnis dauerhaft nur noch formal, ohne dass eine Rückkehr an den Arbeitsplatz noch in Betracht kommt, werden sie nicht mehr mitgezählt.

Nicht mitgezählt werden GmbH-Geschäftsführer mit Organstellung, da sie keine Arbeitnehmer im Sinne des KSchG sind und schon deshalb nicht in den persönlichen Geltungsbereich des Gesetzes fallen. Das BAG (2 AZR 540/20) hat klargestellt, dass für § 23 KSchG allein die Arbeitnehmereigenschaft nach § 611a BGB maßgeblich ist – § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG. Ebenfalls außen vor bleiben Auszubildende nach § 23 Abs. 1 S. 2 KSchG, Praktikanten, Volontäre sowie echte freie Mitarbeiter und Selbständige

Leiharbeitnehmer

Bei Leiharbeitnehmern ist die Rechtslage differenziert. Nach der Rechtsprechung des BAG (Urteil vom 24. Januar 2013, 2 AZR 140/12) sind Leiharbeitnehmer beim Entleiher grundsätzlich mitzuzählen, soweit ihr Einsatz auf einem regelmäßig vorhandenen Beschäftigungsbedarf beruht – also soweit bestimmte Arbeitsplätze im Betrieb dauerhaft besetzt sind. Nicht mitzuzählen sind sie hingegen, wenn sie lediglich zur Vertretung von Stammarbeitnehmern oder zur Bewältigung von Auftragsspitzen eingesetzt werden.

Teilzeitkräfte zählen anteilig

Das Gesetz sieht in § 23 Abs. 1 S. 4 KSchG eine gewichtete Zählweise vor. Wer mehr als 30 Stunden pro Woche arbeitet, zählt mit dem Faktor 1,0. Wer zwischen mehr als 20 und bis zu 30 Stunden beschäftigt ist, zählt mit 0,75. Wer bis zu 20 Stunden arbeitet – einschließlich Minijobber – zählt mit dem Faktor 0,5.

Ein Beispiel aus der Praxis: Sechs Vollzeitkräfte mit 40 Stunden ergeben 6,0. Zwei Teilzeitkräfte mit je 25 Stunden ergeben zusammen 1,5. Drei Minijobber mit je 10 Stunden ergeben 1,5. Eine Auszubildende zählt nicht. Das Ergebnis liegt bei 9,0 – und damit unterhalb der Schwelle, obwohl dem Betrieb nach dem Kopfprinzip zehn Beschäftigte zuzurechnen wären.

Wer zählt – wer nicht?

Stichtag und Regelbeschäftigung

Maßgeblicher Zeitpunkt für die Zählung ist der Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung. Da das Gesetz aber auf die „in der Regel“ beschäftigten Arbeitnehmer abstellt, reicht eine punktuelle Betrachtung nicht aus. Es ist sowohl ein Rückblick auf die typische Personalstärke in der Vergangenheit erforderlich als auch eine Prognose darüber, ob die aktuelle Zahl dauerhaft oder nur vorübergehend so hoch oder niedrig ist. Bei Betrieben mit stark schwankenden Beschäftigtenzahlen – etwa durch Saisonarbeit oder unbesetzte Stellen – ist das besonders zu beachten.

Übersicht: Zählweise nach Arbeitszeit

Die folgende Tabelle zeigt, mit welchem Faktor Arbeitnehmer je nach wöchentlicher Arbeitszeit bei der Berechnung des Schwellenwerts nach § 23 Abs. 1 KSchG berücksichtigt werden:

Rechenbeispiel

Obwohl hier zwölf Personen beschäftigt sind, liegt der maßgebliche Wert bei 9,0 – der Schwellenwert von mehr als zehn ist nicht erreicht, das KSchG findet keine Anwendung.

Betrieb, Unternehmen und Konzern

§ 23 Abs. 1 KSchG knüpft an den Betrieb an, nicht an das Unternehmen. Der arbeitsrechtliche Betriebsbegriff setzt voraus, dass es sich um eine organisatorisch eigenständige Einheit mit einem einheitlichen arbeitstechnischen Zweck und einer einheitlichen Leitungsmacht handelt, die insbesondere die Personalhoheit – also Einstellung, Versetzung und Kündigung – ausübt.

Eine Filiale mit acht Mitarbeitern kann daher ein eigenständiger Betrieb sein. Der allgemeine Kündigungsschutz greift dort nicht, auch wenn der Konzern insgesamt tausende Arbeitnehmer beschäftigt.

Gemeinsamer Betrieb mehrerer Unternehmen

Mehrere rechtlich selbständige Unternehmen können einen gemeinsamen Betrieb führen. In diesem Fall sind die Arbeitnehmer für § 23 KSchG zusammenzurechnen. Voraussetzung ist eine gemeinsame Arbeitsorganisation, eine einheitliche Leitungsmacht in personellen und sozialen Angelegenheiten sowie eine – gegebenenfalls auch konkludente – Leitungsvereinbarung zwischen den beteiligten Unternehmen.

Reine Konzernnähe genügt dafür nicht. Personenidentität in der Geschäftsführung ist nur ein Indiz. Die gemeinsame Nutzung von IT, Räumen oder Backoffice-Leistungen begründet keinen gemeinsamen Betrieb. Auch die Lohnabrechnung durch ein anderes Konzernunternehmen ist in der Regel lediglich eine Dienstleistung und keine Wahrnehmung von Arbeitgeberfunktionen.

Außerdem gilt: Selbst beim Gemeinschaftsbetrieb zählen nur die im Inland beschäftigten Arbeitnehmer. Ausländische Arbeitsverhältnisse bleiben für § 23 KSchG außer Betracht.

Rechtsfolgen im Kleinbetrieb

Liegt die Arbeitnehmerzahl in der Regel bei zehn oder weniger, ist der allgemeine Kündigungsschutz nach dem ersten Abschnitt des KSchG für nach dem 31. Dezember 2003 eingestellte Arbeitnehmer nicht anwendbar. Das bedeutet konkret: keine Pflicht zur Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG, keine Bindung an die anerkannten Kündigungsgründe und keinen automatischen Abfindungsanspruch nach § 1a KSchG.

Ein gewisser Mindestschutz besteht gleichwohl. § 242 BGB (Treu und Glauben) und § 138 BGB (Sittenwidrigkeit) bleiben anwendbar. Ebenso sind die Diskriminierungsverbote des AGG zu beachten, etwa wenn die Kündigung an das Geschlecht, das Alter oder die Herkunft des Arbeitnehmers anknüpft.

Sonderkündigungsschutz gilt überall

Unabhängig von der Betriebsgröße gilt der besondere Kündigungsschutz für bestimmte Personengruppen. Schwangere und Mütter genießen Schutz nach dem MuSchG. Schwerbehinderte und ihnen gleichgestellte Arbeitnehmer bedürfen der Zustimmung des Integrationsamts nach dem SGB IX. Betriebsratsmitglieder, Auszubildende nach Ablauf der Probezeit sowie Wehr- und Ersatzdienstleistende sind ebenfalls geschützt – unabhängig davon, ob das KSchG im Übrigen anwendbar ist.

Darlegungs- und Beweislast im Prozess

Wer sich als Arbeitnehmer auf den allgemeinen Kündigungsschutz nach dem KSchG beruft, muss schlüssig darlegen, dass der Schwellenwert im betreffenden Betrieb überschritten ist. Der Arbeitgeber ist als sachnäherer Beteiligter verpflichtet, sich dazu substantiiert zu äußern. Verbleibende Zweifel gehen aber zulasten des Arbeitnehmers.

In der anwaltlichen Praxis bedeutet das auf Arbeitnehmerseite: möglichst konkrete Angaben zur Beschäftigtenzahl, zu Namen, Arbeitszeiten und Funktionen der Kollegen. Auf Arbeitgeberseite empfiehlt sich gegebenenfalls eine tabellarische Aufstellung der Arbeitnehmer mit den jeweiligen Arbeitszeitfaktoren zum Zeitpunkt des Kündigungszugangs.

Strategische Bedeutung in der Beratung

Für Arbeitgeber gilt: Die eigene Betriebs- und Konzernstruktur im Hinblick auf die relevanten Schwellenwerte – nicht nur nach dem KSchG, sondern auch nach BetrVG oder TzBfG – sollte bekannt und dokumentiert sein. Für Arbeitnehmer ist die Frage, ob das KSchG anwendbar ist, oft der erste und wichtigste Schritt bei der Einschätzung, ob eine Kündigungsschutzklage Aussicht auf Erfolg hat und mit welcher Verhandlungsposition eine Einigung – etwa über eine Abfindung – angestrebt werden kann.

Hinweis: Die Frage, ob das Kündigungsschutzgesetz anwendbar ist, hängt von den konkreten Umständen des jeweiligen Betriebs ab. Als Fachanwalt für Arbeitsrecht berate ich Arbeitnehmer und Arbeitgeber in Berlin zu allen Fragen rund um Kündigung und Kündigungsschutz.