Arbeitsrecht

Beim Arbeitsrecht –Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht in Berlin – A. Martin – unterscheidet man zwischen Individualarbeitsrecht und kollektiven Arbeitsrecht.

arbeitsrechtliche Beratung und Vertretung

Für den Arbeitnehmer ist meist nur das Individualarbeitsrecht von Bedeutung. Insbesondere geht es oft bei arbeitsrechtlichen Streitigkeiten, um Regelungen aus dem Arbeitsvertrag mit dem Arbeitgeber.

Häufig kommen Lohnstreitigkeiten vor. Aber auch bei der Kündigung durch den Arbeitgeber sucht der Arbeitnehmerrat beim Rechtsanwalt, am besten beim Fachanwalt für Arbeitsrecht in Marzahn.

Gerade im Zusammenhang mit Kündigungsschutzklage stellt sich dann die Frage, inwieweit der Arbeitnehmer einen Anspruch auf Abfindung hat oder ob gegebenenfalls ein solcher Anspruch gut verhandelbar ist vor dem Arbeitsgericht Berlin.

Rechtsanwalt Andreas Martin

Kündigung während Krankheit zulässig?

Arbeitsrecht, Kündigung

Kündigung während Krankheit!

13. November 2021/von Rechtsanwalt Andreas Martin

Rechtsanwalt Andreas Martin

Voller Jahresurlaub – ab wann besteht der Anspruch?

Arbeitsrecht, Urlaub

Jahresurlaub

Urlaubsanspruch des Arbeitnehmers – ab wann besteht der volle Jahresurlaub?

Für den Arbeitnehmer ist nach Beginn des Arbeitsverhältnisses wichtig, wann er seinen kompletten Erholungsurlaub – also für das gesamte Kalenderjahr – nehmen kann. Schließlich muss der Urlaub (Familienurlaub) geplant und im Voraus gebucht werden. Von daher soll hier die Frage beantwortet werden: Voller Jahresurlaub – ab wann besteht der Anspruch?

gesetzliches Erholungsurlaub

Nach dem deutschen Arbeitsrecht hat jeder Arbeitnehmer einen gesetzlichen Urlaubsanspruch. Geregelt ist dieser gesetzliche Jahresurlaub des Arbeitnehmers im Bundesurlaubsgesetz. Das Bundesurlaubsgesetz legt den gesetzlichen Mindesturlaub zwingend fest. Dieser beträgt generell vier Wochen.

Bei der 5-Tage-Woche (Montag bis Freitag) ist der Mindesturlaub also 20 Arbeitstage und bei einer 6-Tage-Woche (Montag bis Samstag) 24 Werktage. Diesen Urlaubsanspruch hat der Arbeitnehmer aber nicht sofort und kann diesen nicht gleich zu Beginn seines Arbeitsverhältnisses nehmen, sondern er muss eine bestimmte Wartezeit absolvieren, um den vollen Anspruch auf den kompletten Jahresurlaub zu erwerben. Ab wann der Arbeitnehmer den vollen Urlaubsanspruch für das komplette Jahr hat, erfahren Sie nachfolgend.

Zusammenfassung:

Der gesetzliche Mindesturlaub beträgt pro Kalenderjahr 4 Wochen.
Einen vollen Urlaubsanspruch hat man nach einer (einmaligen) Wartezeit von 6 Monaten.

Höhe des Urlaubsanspruchs – oft Streit nach Kündigung

Streitigkeiten gibt es über den Urlaubsanspruch bzw. über eine Urlaubsabgeltung oft dann, wenn das Arbeitsverhältnis beendet ist. Vor allem, wenn keine einvernehmliche Aufhebung (z.B. durch Aufhebungsvertrag) erfolgte, sondern eine Kündigung ausgesprochen wurde. Der Arbeitgeber möchte dann meist möglichst wenig zahlen und der Arbeitnehmer den vollen Anspruch durchsetzen. Rechtlich ist dies oft aber recht klar, da nach dem Bundesurlaubsgesetz ein Abgeltungsanspruch in Bezug auf den nicht genommenen Urlaub besteht, der ein reiner Geldanspruch ist.

Wann bekommt man den vollen Jahresurlaub?

Wie oben bereits ausgeführt wurde, muss der Arbeitnehmer zunächst eine Wartezeit im bestehenden Arbeitsverhältnis absolvieren. Diese Wartezeit beginnt mit dem ersten Tag des Arbeitsverhältnisses, egal ob der Arbeitnehmer an diesem Tag arbeitet oder nicht. Die Wartezeit beträgt insgesamt 6 Monate. Nach Ablauf dieser sechs Monate hatte Arbeitnehmer einen gesetzlichen Anspruch auf den kompletten Jahresurlaub. Geregelt ist dies in § 4 des Bundesurlaubsgesetzes.

Dort heißt es:

§ 4 Bundesurlaubsgesetz minus Wartezeit

Der volle Urlaubsanspruch wird erstmalig nach sechsmonatigen Bestehen des Arbeitsverhältnisses erworben.

Beispiel zur Wartezeit nach dem Bundesurlaubsgesetz:

Arbeitnehmer und Arbeitgeber schließen einen Arbeitsvertrag, wonach das Arbeitsverhältnis zum 1.1.2023 begründet wird. Im Arbeitsvertrag ist nichts zum Urlaub geregelt. Der Arbeitnehmer soll in einer 5-Tage-Woche arbeiten. Der Arbeitnehmer ist die erste Woche krank und beginnt von daher die Arbeit erst eine Woche später.

Am 1.7.2023 möchte er nun vom Arbeitgeber seinen Erholungsurlaub und zwar 20 Arbeitstage. Der Arbeitgeber steht auf dem Standpunkt, dass die sechs Monate an Wartezeit noch nicht vorbei sind, da der Arbeitnehmer ja eine Woche krank war.

Ergebnis: Der Arbeitnehmer hat Recht, es kommt nicht darauf an, ob bereits ab dem 1.1.2023 die Arbeitsleistung erbracht wurde, sondern auf den rechtlichen Beginn des Arbeitsverhältnisses und dies war der 1. Januar 2021. Von daher ist die Wartezeit mit Ablauf des 30.6.2023 abgelaufen und ab dem 1.7.2023 kann der Arbeitnehmer seinen den Urlaub in Anspruch nehmen.

Was passiert, wenn die sechs Monate noch nicht rum sind?

Es ist nicht so, dass der Arbeitnehmer vor Ablauf dieser Wartezeit keinen Urlaubsanspruch hat. Er hat nur keinen vollen Erholungsurlaubsanspruch. Dies ist ein Unterschied. Bis zum Ablauf der Wartezeit von sechs Monaten hat der Arbeitnehmer einen Teilurlaubsanspruch. Er kann also nur einen Teil seines Urlaubs beanspruchen. Dazu muss er aber wenigstens einen vollen Monat im Beschäftigungsverhältnis stehen. Im Übrigen besteht der Urlaubsanspruch auch bei Krankheit und in der Elternzeit. Allerdings besteht in der Elternzeit ein Kürzungsanspruch des Arbeitgebers.

Beispiel: Der Arbeitnehmer beginnt aufgrund seines Arbeitsvertrages das Arbeitsverhältnis am 1.1.2023. Am 1. Mai 2023 möchte er Urlaub nehmen. Im Arbeitsvertrag ist im Bezug auf die Höhe des Urlaubs nichts geregelt und der Arbeitnehmer arbeitet in einer 5-Tage-Woche. Er stellt sich die Frage, wie viel Urlaub er nehmen kann?

Antwort: Im Mai 2023 bestand das Arbeitsverhältnis vier volle Monate. Der Mindesturlaubsanspruch des Arbeitnehmers nach dem Bundesurlaubsgesetz beträgt bei der 5-Tage-Woche insgesamt 20 Arbeitstage (4 Wochen). Dies wäre der volle Jahresurlaub. Da der Arbeitnehmer aber noch nicht die sechs Monate Wartezeit absolviert hat, besteht nur ein Teilurlaubsanspruch.. Rechnerisch hat der Arbeitnehmer also einen Anspruch auf den Urlaub, den er innerhalb von vier Monaten als Teilurlaub erworben hat. Dies sind 6,66 Urlaubstage (20 ./. 12 × 4). Da man aber keine Bruchteile von Urlaubstagen nehmen kann, wird nach § 5 Abs. 2 des Bundesurlaubsgesetzes eine Aufrundung vorgenommen und zwar bei Urlaubstagen, die wenigstens einen halben Tag ergeben sind diese auf volle Urlaubstage auf zu runden und von daher besteht ein Anspruch auf sieben Tage Erholungsurlaub.

Jahresurlaub

Wie ist die Rechtslage, wenn man nicht von Anfang des Jahres, sondern im Laufe des Jahres das Arbeitsverhältnis beginnt?

Auch hier kommt es darauf an, dass man innerhalb des Jahres die sechs Monate an Wartezeit absolviert. Wenn dies bis zum Jahresende nicht mehr möglich ist, dann entsteht der volle Jahresurlaub nicht, sondern nur Teilurlaub. Dazu unten mehr.

Wenn aber der Arbeitnehmer noch bis zum Jahresende die sechs Monate Wartezeit ableisten kann, dann entsteht für ihn auch der volle Jahresurlaubsanspruch. Dabei ist es egal, ob er am Jahresanfang das Arbeitsverhältnis begründet hat oder nicht. Man kann sich merken, dass wenn das Arbeitsverhältnis in der 1. Jahreshälfte begründet wurde, die Wartezeit von 6 Monaten für den vollen Erholungsjahresurlaub noch erfüllt werden kann.

Beispiel: Der Arbeitnehmer beginnt ein Arbeitsverhältnis am 1. März 2023. Er fragt sich, wann er einen Anspruch auf seinen Erholungsurlaub hat?

Ergebnis: Den Anspruch hat er dann, wenn die sechs Monate rum sind. Dies ist am 1. Oktober 2023 der Fall, da mit Ablauf des 30. September 2023 die Wartezeit erfüllt ist. Es kommt dabei nicht darauf an, ob der Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis am Jahresanfang begründet hat oder nicht. Es müssen nur die sechs Monate Wartezeit bis zum Jahresende rum sein.

Was ist, wenn der Arbeitnehmer die Wartezeit von sechs Monaten nicht mehr im Jahr erfüllen kann?

Wenn der Arbeitnehmer bis zum Jahresende die Wartezeit von sechs Monaten nicht mehr füllen kann, da er zum Beispiel in der zweiten Jahreshälfte das Arbeitsverhältnis beginnt, dann kann nur Teilurlaub gewährt werden und der volle Jahresurlaub entsteht in diesem Kalenderjahr noch nicht.

Beispiel: Der Arbeitnehmer beginnt am 1.7.2023 das Arbeitsverhältnis. Er würde gern über Weihnachten seinen Urlaubsanspruch im laufenden Kalenderjahr nehmen. Ist dies möglich?

Antwort: Nein, da bis zum Ende des Jahres, also bis zum 31.12.2023 die sechs Monate noch nicht abgelaufen sind. Diese laufen am letzten Tag des Jahres ab, allerdings entsteht dann erst am nächsten Tag der volle Urlaub und dies ist ja nicht mehr im Jahr 2023, und von daher besteht hier nur ein Teil Urlaubsanspruch.

Hinweis: wenn also das Arbeitsverhältnis in der zweiten Jahreshälfte, also ab dem 1.7.2021 begründet wurde, kann der Arbeitnehmer keinen vollen Jahresurlaub mehr erwerben.

Was ist, wenn der Arbeitnehmer nach erfüllter Wartezeit in der zweiten Jahreshälfte ausscheidet?

Wenn der Arbeitnehmer nach erfüllter Wartezeit von 6 Monaten in der zweiten Jahreshälfte zum Beispiel durch Kündigung des Arbeitgebers oder eigene Kündigng, aus dem Arbeitsverhältnis ausscheidet oder aus anderen Gründen das Arbeitsverhältnis beendet wird, dann hat der Arbeitnehmer den Anspruch auf den vollen Jahresurlaub. Dies wird in der Praxis oft übersehen. Der Arbeitnehmer hat also nicht nur ein Teilurlaubsanspruch, berechnet bis zum Tag des Ausscheidens, sondern den Anspruch auf den vollen Jahresurlaub.

Beispiel: Der Arbeitnehmer arbeitet seit dem 1.1.2022 beim Arbeitgeber. Im Jahr 2023 geraten die Parteien im Streit und der Arbeitgeber kündigt das Arbeitsverhältnis des Arbeitnehmers zum 31. Juli 2023. Im Arbeitsvertrag ist geregelt, dass der Mindesturlaub einer 5-Tage-Woche zu gewähren ist, also 20 Tage. Der Arbeitnehmer möchte nun 20 Tage an Urlaub haben, da er in der zweiten Jahreshälfte nach erfüllter Wartezeit ausgeschieden ist, aber der Arbeitgeber meint, dass nur Teilurlaub, also berechnet bis zum 31. Oktober 2023 dem Arbeitnehmer als Urlaubsabgeltung zusteht.

Ergebnis: Der Arbeitnehmer hat Recht. Wer in der zweiten Jahreshälfte nach erfüllter Wartezeit als Arbeitnehmer ausscheidet, hat einen Anspruch auf den Jahreserholungsurlaub.

Wie wird die Wartezeit für den vollen Urlaubsanspruch berechnet?

Antwort:
Für die Berechnung der sechsmonatigen Wartezeit ist der rechtliche Beginn des Arbeitsverhältnisses entscheidend, nicht das Datum des Vertragsabschlusses oder der tatsächlichen Arbeitsaufnahme. Die Frist wird nach §§ 187 ff. BGBberechnet:

Der erste Tag des Arbeitsverhältnisses wird mitgerechnet (§ 187 Abs. 2 Satz 1 BGB).
Die Wartezeit endet nach sechs Monaten mit Ablauf des entsprechenden Tages im Folgemonat (§ 188 Abs. 2 BGB).
Es ist unerheblich, ob der Arbeitnehmer am ersten Arbeitstag tatsächlich erscheint oder z. B. krankheitsbedingt fehlt.

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Abgeltungsanspruch des Urlaubs

Wenn der Urlaub nicht mehr gewährt werden kann, da zum Beispiel das Arbeitsverhältnis bereits vor Urlaubsgewährung beendet wurde und der Arbeitnehmer aus persönlichen oder betrieblichen Gründen Urlaub nicht nehmen konnte, dann wandelt sich dieser Anspruch in ein Abgeltungsanspruch, in allen also einen reinen Geldanspruch um. Anders als der Arbeitgeber dies meint, ist der Urlaub des Arbeitnehmers auch nicht runter zu rechnen auf sieben volle Monate, da er ja zum 31.7.2023 ausgeschieden ist. Es ist egal, dass der Arbeitnehmer nicht mehr bis zum Jahresende gearbeitet hat. Eine Abgeltung heißt, dass der übrig gebliebene Erholungsurlaub in Geld ausgezahlt wird. Dies geht aber im bestehenden Arbeitsverhältnis nicht. Der Arbeitsvertrag muss beendet sein.

keine doppelten Urlaubsansprüche

Der Arbeitnehmer bekommt den Urlaub aber nicht doppelt, wenn er woanders arbeitet. Findet der Arbeitnehmer zum Beispiel dann ab August Arbeit bei einem anderen Arbeitnehmer, so hat er dort keinen Urlaubsanspruch für das Jahr 2020 mehr. Dafür gibt es eine Urlaubsbescheinigung, die dem Arbeitnehmer in der Regel bescheinigen soll, wie viel Urlaub er bereits gewährt bekommen hat.

Kann man sich den Urlaub auszahlen lassen?

Den Urlaub kann man sich im bestehenden Arbeitsverhältnis nicht auszahlen lassen. Es besteht nur ein Anspruch auf Gewährung des Urlaubs. Sinn und Zweck dieser gesetzlichen Regelung ist die, dass der Urlaub der Erholung dienen soll. Wenn allerdings der Urlaub nicht mehr im Arbeitsverhältnis genommen werden kann, da dieses zum Beispiel schon beendet ist oder der Arbeitnehmer krank war, dann besteht nach Ende des Arbeitsverhältnisses ein Abgeltungsanspruch, also ein Geldanspruch.

Hat man schon während der Probezeit einen Urlaubsanspruch?

Auch während der Probezeit, die in der Regel sechs Monate beträgt, entsteht der Urlaubsanspruch. Allerdings kann nie der volle Urlaubsanspruch entstehen, da hierfür ja das Arbeitsverhältnis länger als sechs Monate bestehen muss. Theoretisch wäre nur dann ein voller Urlaubsanspruch denkbar, wenn die Probezeit ausnahmsweise mehr als sechs Monate betragen würde, was in der Praxis aber sehr selten vorkommt und rechtlich auch schwierig durchsetzbar ist.

Teilurlaub

Von daher besteht in der Probezeit in fast allen Fällen nur ein Teilurlaubsanspruch des Arbeitnehmers. Um einen Teilurlaubsanspruch zu erwerben, muss der Arbeitnehmer wenigstens einen vollen Monat gearbeitet haben.

Darf während der Probezeit kein Urlaub genommen werden?

Unabhängig von der Frage, ob der volle Jahresurlaub entstehen kann, was ja oben bereits ausgeführt wurde und nicht der Fall ist, stellt sich die Frage, ob man schon Urlaub während der Probezeit nehmen kann. Dies sind zwei verschiedene Aspekte.

Grundsätzlich hat der Arbeitnehmer auch während der Probezeit schon einen Anspruch auf Gewährung von Teilurlaub gegenüber dem Arbeitgeber. Es ist also falsch, wenn manche Arbeitgeber meinen, dass in der Probezeit kein Urlaubsanspruch besteht. Das Bundesurlaubsgesetz differenziert hier nicht nach einer bestehende Probezeit oder ob das Arbeitsverhältnis mit oder ohne Probezeit begründet wurde.

Der Teilurlaubsanspruch in der Probezeit ist auch nicht schwer zu berechnen. Pro vollen Monat besteht 1/12 des Jahresurlaubsanspruchs.

Beispiel: Der Arbeitnehmer beginnt am 1.02.2021 beim Arbeitgeber. Eine Probezeit von 6 Monaten ist vereinbart (dies spielt aber keine große Rolle). Der Jahresurlaub beträgt 24 Arbeitstage. Am 2.06.2021 möchte der Arbeitnehmer gern Urlaub haben und fragt sich wie viele Tag er bekommen könnte.

Ergebnis: Zum 2.06.2021 ist der Arbeitnehmer 4 volle Monate dabei. Da noch keine 6 Monate um sind, besteht noch kein voller Jahresurlaubsanspruch, aber immerhin ein Teilurlaubsanspruch von ingesamt 6 Arbeitstagen (24 ./.4).

Ob allerdings es sinnvoll ist für den Arbeitnehmer der in der Probezeit ja meist unproblematisch ohne Kündigungsgrund gekündigt werden kann, schon Urlaub zu nehmen entgegen den Willen des Arbeitgebers, ist eine andere Frage.

Was ist mit dem Urlaub bei Beendigung des Arbeitsverhältnis durch Kündigung des Arbeitgebers?

Wird das Arbeitsverhältnis durch eine Kündigung beendet, kommt es oft vor, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer unwiderruflich von der Arbeitsleistung frei stellt und dies unter Anrechnung von Urlaub und Überstunden macht. Eine solche Regelung ist grundsätzlich möglich, allerdings sind strenge Anforderungen eine solche Formulierung zu stellen, die oft von Arbeitgebern falsch erstellt wird.

Es muss genau klar sein, im welchen Zeitraum hier welcher Urlaub gewährt wird. Problematisch ist dies vor allem dann, wenn der Arbeitnehmer noch Resturlaub aus dem Vorjahr hat und von daher nicht klar ist, ob zunächst der Resturlaub und dann der laufende Urlaub oder in welcher Reihenfolge auch immer, der Urlaub gewährt werden soll.

unwiderrufliche Freistellung bei Kündigung

Grundsätzlich ist es aber möglich bei Kündigung freizustellen und den Urlaub zu gewähren, wobei allerdings dies nur möglich ist, wenn die Freistellung unwiderruflich erfolgt. In der Regel legt die Rechtsprechung aber eine Freistellung als unwiderruflich aus, wenn Urlaub in diesem Zeitraum durch dem Arbeitnehmer beansprucht werden soll, der ansonsten der Arbeitgeber ja den Arbeitnehmer aus den Urlaub jederzeit durch den Widerruf der Freistellung zurück zur Arbeitsaufnahme rufen könnte, was nicht zulässig wäre.

Auszahlung von Urlaub nach Ende des Arbeitsvertrags

Wenn allerdings der komplette Urlaub nicht in der Freistellungsphase gewährt werden kann oder der Urlaub länger ist als die Freistellungsphase, dann ist es ja nicht mehr möglich, dass der Arbeitnehmer den Urlaub noch vor Ende des Arbeitsverhältnisses nimmt. In diesem Fall sieht das Gesetz vor, dass sich der Anspruch auf Gewährung von Erholungsurlaub umwandelt mit Ende des Arbeitsverhältnisses in einen Abgeltungsanspruch. Nur dann kann der Arbeitnehmer eine Abgeltung des Urlaubs verlangen und nicht vorher.

Allerdings ist zu beachten, dass die Urlaubsabgeltung unter Umständen problematisch ist, wenn der Arbeitnehmer nahtlos an das Ende des Arbeitsverhältnis ALG I erhält. Hier kann der Anspruch auf die Agentur für Arbeit übergehen.

Wie wird die Urlaubsabgeltung berechnet?

Die Berechnung der Urlaubsabgeltung ist nicht so schwierig. Wichtig ist, dass man zunächst klären muss, ob der Arbeitnehmer in einer 5 -Tage- oder zum Beispiel einer 6-Tage-Woche tätig war. Hier ist nämlich der gesetzliche Mindesturlaub unterschiedlich hoch. Auch dies ist nicht schwierig zu verstehen, denn dem Bundesurlaubsgesetz liegt das Ziel zugrunde, dass jeder Arbeitnehmer wenigstens vier Wochen an Mindesturlaub erhalten soll.

4 Wochen an Mindesturlaub

Der Arbeitnehmer, der in einer 5-Tage-Woche arbeitet, braucht genau 20 Arbeitstage, um vier Wochen Urlaub zu haben. Der Arbeitnehmer, der in einer 6-Tage-Woche arbeitet, benötigt 24 Tage, um vier Wochen frei zu haben. Beide haben also faktisch auch vier Wochen dann Mindesturlaub.

5-Tage-Woche

Bei der 5-Tage-Woche mit unterschiedlich hohen Einkommen berechnet sich der ab Geltungsanspruch wie folgt:

Das Einkommen der letzten 13 Wochen/65 mal Anzahl der Urlaubstage

Beispiel: Dr Arbeitnehmer hatte in den letzten 13 Wochen insgesamt 6.500 € an Bruttoeinkommen und hat noch zehn Tage an Urlaub abzugelten.

Hier würde sich der Urlaubsabgeltungsanspruch auf 1.000 € belaufen (6500/65 × 10).

Wenn der Arbeitnehmer ein Gehalt bekommen, also sich das Einkommen monatlich nicht ändert, ist die Berechnung noch einfacher.

Man rechnet dann das dreifache Bruttomonatseinkommen ./. 65 mal Anzahl der Urlaubstage.

Urlaubsabgeltung – Berechnungsformel bei 6-Tage-Woche

Bei einer 6-Tage-Woche dividiert man mit dem Faktor 78.

Die Berechnungsformel lautet also:
Bruttoeinkommen der letzten 13 Wochen ./. 78 mal Anzahl der Urlaubstage

Rechtsanwalt für das Arbeitsrecht

Als Anwalt für das Arbeitsrecht in Berlin vertrete ich überwiegend Arbeitnehmer, vor allem bei Kündigung und Abfindung sowie bei der Erhebung einer Kündigungsschutzklage. Es besteht eine Zweigstelle meiner Kanzlei sowohl in Marzahn als auch im Prenzlauer Berg.

interessante Beiträge zum Thema Urlaub

Rechtsanwalt Andreas Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht in Berlin

29. Oktober 2021/von Rechtsanwalt Andreas Martin

Rechtsanwalt Andreas Martin - Berlin

Muss der Arbeitgeber die Daten von abgelehnten Bewerbern löschen?

Arbeitsrecht

Bewerberdatenschutz

Datenschutz für Bewerber im Bewerbungsverfahren

Des sogenannte Beschäftigtendatenschutz schützt nicht nur den (eingestellten) Arbeitnehmer, sondern auch den Bewerber, der nicht eingestellt wird. Andererseits muss der potentielle Arbeitgeber aber auch Daten des Bewerbers speichern, wie z.B. dessen Name, Adresse und Kontaktmöglichkeiten, um den Kontakt zum Bewerber herzustellen.

Datenspeicherung durch die Firma

Die Firma, bei der sich die bewerbende Person um eine Anstellung bewirbt, bekommt sogar – oft ohne weitere Anforderung – diverse persönliche Daten. Dazu zählen neben den obigen Daten zur Anschrift, vor allem aber auch der Werdegang des Bewerbers, insbesondere dessen Lebenslauf. Dass dies sensible Daten sind, muss nicht näher ausgeführt werden. Allerdings ist auch nachvollziehbar, dass die Firma/ der Arbeitgeber eine Eignung der sich bewerbenden Person nur überprüfen kann, wenn diese Daten vollständig vorliegen.

Informationen im Vorstellungsgespräch

Darüber hinaus werden fehlende Informationen dann im Vorstellungsgespräch erfragt. Hier gibt es ein Recht zur Lüge, falls die Firma nach Informationen fragt, die nicht übermittelt werden müssen, wie zum Beispiel nach einer bestehenden Schwangerschaft oder Schwerbehinderung.

der abgelehnte Bewerber

Der abgelehnte Bewerber hat nun das Problem, dass er diverse persönliche / personenbezogene Daten dem potentiellen Arbeitgeber überlassen hat ohne, dass es einen Rechtsgrund für die weitere Verwendung durch diesen gibt. Es besteht die Möglichkeit des Missbrauchs.

Löschungsanspruch nach dem Vorstellungsgespräch

Klar ist, dass Daten von abgelehnten Bewerbern der Arbeitgeber nicht nach Belieben weiter verwerten darf. Dafür liegt in der Regel nach Abschluss des Bewerbungsverfahrens kein berechtigtes Interesse vor (Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 06.06.1984 – 5 AZR 286/81]). Es besteht eine Pflicht zur Löschung oder zur Anonymisierung dieser personenbezogenen Daten, die für Erhebungszwecke ja nicht mehr benötigt werden. Eine solche Löschungspflicht ergibt sich aus Art. 5 Abs. 1 lit. e), 17 Abs. 1 lit. a) der DS-GVO (Datenschutzgrundverordnung). Allerdings gibt es keinen Anspruch auf sofortige Löschung, da es ja denkbar ist, dass der abgelehnte Bewerber gegen die Ablehnung vorgeht und zum Beispiel auf Einstellung oder Entschädigung wegen Diskriminierung klagt.

Innerhalb welcher Frist muss der Arbeitgeber die Daten löschen?

Gesetzlich gibt es keine konkrete Fristen für die Aufbewahrung bzw. Löschung von Bewerber- bzw. Beschäftigtendaten. Der (potentielle) Arbeitgeber ist aber verpflichtet, die Dauer der Datenspeicherung festzulegen und diese dem Betroffenen mitzuteilen. Geregelt ist dies in Art. 13 Abs. 2 lit. a, 14 Abs. 2 lit. a der DS-GVO. Weiter muss der Arbeitgeber dies in dem nach Art. 30 DS-GVO zu erstellenden Verzeichnis von Verarbeitungstätigkeiten dokumentieren. Es macht dabei keinen Unterschied, ob die Daten elektronisch gespeichert oder in Papierform erfasst sind.

Klage des abgelehnten Bewerbers aber möglich

Da dem abgelehnten Bewerber hier Ansprüche nach §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2 BGB oder § 21 AGG zustehen können, kann es für den Arbeitgeber stark nachteilig sein, wenn dieser die personenbezogenen Daten des abgelehnten Bewerbes sofort nach Abschluss des Bewerbungsverfahrens löscht. Dies könnte sich im Gerichtsverfahren stark negativ auswirken. Von daher kann die Löschungspflicht in zeitlicher Hinsicht nicht sofort nach der Ablehnungsentscheidung entstehen, was nachvollziehbar ist. Wenigstens 2 Monate muss der Arbeitgeber die Daten zwingend aufbewahren; bis zu dieser Frist kann nämlich der abgelehnte Bewerber Ansprüche auf Entschädigung nach dem AGG geltend machen. Da aber auch noch später mit einer Klage zu rechnen ist, wird überwiegend angenommen, dass der Arbeitgeber die Daten während er gesamten Verjährungsfrist speichern darf. Es gilt mangels spezieller Regelung die reguläre Verjährungsfrist von **3 Jahren** nach § 195 BGB, an der sich der Arbeitgeber orientieren muss. Eine Entscheidung des BAG zur Löschungsfrist gibt es noch nicht. Im Zweifel ist also von einer Frist von 3 Jahren auszugehen.

[Rechtsanwalt Andreas Martin – Berlin Marzahn-Hellersdorf](https://www.anwalt-martin.de/)

3. Oktober 2021/von Rechtsanwalt Andreas Martin

Rechtsanwalt Andreas Martin

Wann muss der Arbeitgeber den Lohn nach einer Kündigung zahlen?

Allgemein, Arbeitslohn, Arbeitsrecht, Kündigung

Wann muss der Arbeitgeber den Lohn nach einer Kündigung zahlen?

8. August 2021/von Rechtsanwalt Andreas Martin

Frist für die außerordentliche Kündigung von 2 Wochen muss beachtet werden!

Rechtsanwalt Andreas Martin

Arbeitgeber kann nur innerhalb von 2 Wochen außerordentlich kündigen!

Arbeitsrecht, Kündigung, LAG Berlin-Brandenburg

Frist von 2 Wochen

2-Wochenfrist für die außerordentliche Kündigung

Anlass für diesen Artikel ist eine Entscheidung des Landesarbeitsgerichtes Berlin-Brandenburg, in dem der Arbeitgeber eine außerordentliche Kündigung gegenüber dem Arbeitnehmer ausgesprochen hat. Dabei ist zu beachten, dass § 626 BGB für den Arbeitgeber beim Ausspruch einer fristlose Kündigung eine Ausschlussfrist von zwei Wochen vorsieht. Diese 2-Wochen-Frist muss unbedingt vom Arbeitgeber beachtet werden, ansonsten ist dessen Kündigung nur allein deswegen unwirksam. Allerdings muss sich der Arbeitnehmer gegen diese Kündigung mittels Kündigungsschutzklage wehren, denn sonst wird auch eine „unwirksame“ Kündigung nach dem Ablauf von 3 Wochen nach Zustellung wirksam (§ 7 KSchG- sog. gesetzliche Wirksamkeitsfiktion).

Entscheidung des LAG Berlin-Brandenburg zur fristlosen Kündigung

Im vorliegenden Fall vor dem Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg hatte der Arbeitgeber aber den Fehler gemacht, dass er einfach pauschal vor Gericht behauptet hat, er habe die Frist schon beachtet. Dies ist nicht ausreichend.

Frist nach § 626 II BGB

Eine außerordentliche Kündigung, die meistens auch fristlos ausgesprochen wird, ist schwierig für den Arbeitgeber durchzusetzen. Oft wird von Arbeitgeberseite unterschätzt, wie hoch die Anforderungen an eine solche Kündigung sind. Selbst eine ordentliche Kündigung ist oft nicht einfach realisierbar, aber erst recht sind bei der außerordentlichen Kündigung die rechtlichen Hürden sehr hoch.

außerordentlicher Kündigungsgrund

Für eine außerordentliche Kündigung muss ein außerordentlicher Grund vorliegen. Die meisten außerordentlichen Kündigungen werden verhaltensbedingt ausgesprochen. Die Anforderungen an einen solchen außerordentlichen Kündigungsgrund sind sehr hoch.

Abmahnung vor einer verhaltensbedingten Kündigung

Von daher stellt sich dann schon die Frage, ob der Arbeitgeber nicht grundsätzlich vorher hätte abmahnen müssen. Die Abmahnung vor einer solchen Kündigung ist der Normalfall. Eine außerordentliche, verhaltensbedingte Kündigung ohne Abmahnung auszusprechen, ist nur in Ausnahmefällen möglich und zwar dann, wenn das Vertrauensverhältnis durch die Pflichtverletzung des Arbeitnehmers unwiederbringbar zerstört ist.

Kündigungsfälle, wie Diebstahl oder Unterschlagung

Solche Fälle können zum Beispiel Vermögensdelikte gegen den Arbeitgeber oder gegen Kunden oder Arbeitskollegen sein, wie zum Beispiel der Diebstahl oder die Unterschlagung von fremdem Eigentum. Auch kann ein Arbeitszeit- oder Spesenbetrug eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen. Es kommt aber immer auf den Einzelfall an. Es gibt keine absoluten Kündigungsgründe.

Formale Hürde: Ausschlussfrist nach § 626 II BGB

Eine weitere (formelle) Voraussetzung für eine fristlose Kündigung ist aber die Beachtung der Ausschlussfrist nach § 626 Abs. 2 BGB.

Der Paragraf lautet wie folgt:

> § 626 Fristlose Kündigung aus wichtigem Grund
> (1) Das Dienstverhältnis kann von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann.
> (2) Die Kündigung kann nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt. Der Kündigende muss dem anderen Teil auf Verlangen den Kündigungsgrund unverzüglich schriftlich mitteilen.

Arbeitgeber muss Frist vor Kündigung beachten

Der Arbeitgeber kann also eine außerordentliche Kündigung nur innerhalb einer Frist von zwei Wochen aussprechen. Wartet er länger, ist die Kündigung nicht mehr möglich.

Diese Fristenregelung konkretisiert den Grundsatz, dass die Befugnis des Arbeitgebers zur außerordentlichen Kündigung ihrer Natur nach aus kollektiven und individual-rechtlichen Gründen zeitlich begrenzt ist. Bei einer so einschneidenden Maßnahme wie der außerordentlichen (fristlosen) Kündigung erfordert es die Ordnung des Betriebs, eine mögliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses des Arbeitnehmers zeitnah vorzunehmen.

Auch hat der Arbeitnehmer ein berechtigtes Interesse kurzfristig zu erfahren, ob nun aufgrund der ihm vorgeworfenen Pflichtverletzung mit einer sofortigen Kündigung zu rechnen ist oder sein Arbeitsverhältnis fortbesteht.

Fristbeginn der 2-Wochen-Frist

Die Frist beginnt mit dem Tag, an dem der Arbeitgeber Kenntnis von den maßgeblichen Tatsachen in Bezug auf die Kündigung hat.

Dies ist dann der Fall, sobald der Arbeitgeber eine zuverlässige und möglichst vollständige Kenntnis vom Kündigungssachverhalt erlangt hat. Dies ist in der Regel nicht gleich bei der ersten Information der Fall, sondern wenn der Arbeitgeber entsprechende zuverlässige Informationen erlangt hat. Dies gilt schon allein deshalb, da er den Kündigungsgrund später darlegen und beweisen muss.

Es ist nicht ganz einfach in jedem Fall zu bestimmen, wann diese Frist zu laufen beginnt.

Vortrag vor dem Arbeitsgericht zur Fristwahrung

Von erheblicher Bedeutung ist aber, dass Arbeitgeber diese Frist zum einen zu beachten hat und zum anderen auch – im Bestreitensfall – vor dem Arbeitsgericht genau darlegen muss. Er muss dabei vortragen, wann er Kenntnis von welchen Tatsachen erlangt hat und damit wann der Fristbeginn tatsächlich vorgelegen hat. Dies wird oft nicht beachtet.

Nachfolgend kommen wir zu der Entscheidung des Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg.

Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg, Urteil vom 20.05.2021 – 10 Sa 1667/20

Im obigen Arbeitsgerichtsverfahren (Berufung) hatte die Arbeitgeberin außerordentlich das Arbeitsverhältnis zum Arbeitnehmer durch Kündigung beendet und im Verfahren vor dem Arbeitsgericht und später im Berufungsverfahren vor dem LAG nur pauschal dazu vorgetragen, wann sie Kenntnis von der Pflichtverletzung des Arbeitnehmers erlangt hatte.

Für das Arbeitsgericht und auch für das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg war dies nicht ausreichend.

Urteil des LAG

Dazu führt das LAG Berlin-Brandenburg aus:

Nach der ständigen Rechtsprechung des BAG ist der Kündigungsberechtigte für die Einhaltung der Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB darlegungs- und beweispflichtig (vgl. etwa BAG vom 16. Juli 2015 – 2 AZR 85/15). Derjenige, der eine Kündigung aus wichtigem Grund ausspricht, muss anhand von Tatsachen zunächst darlegen, dass er von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen erst innerhalb der letzten zwei Wochen vor ihrem Ausspruch erfahren hat. Diese Darlegungspflicht ist nicht bereits erfüllt, wenn der Kündigende lediglich allgemein vorträgt, er kenne die Kündigungsgründe nicht länger als zwei Wochen vor Ausspruch der Kündigung. Er muss vielmehr die Umstände schildern, aus denen sich ergibt, wann und wodurch er von den maßgebenden Tatsachen erfahren hat. Um den Zeitpunkt, in dem der Wissensstand des Kündigungsberechtigten ausreicht, bestimmen zu können, und um es dem Gekündigten zu ermöglichen, die behauptete Schilderung zu überprüfen und gegebenenfalls qualifiziert zu bestreiten, muss grundsätzlich angegeben werden, wie es zu der Aufdeckung des Kündigungsgrundes gekommen sein soll (BAG vom 1. Februar 2007 – 2 AZR 333/06).

Die Beklagte hat relativ allgemein vorgetragen, dass Frau C erst Ende Februar 2020 zufällig den Qualitätsbericht von Herrn B in der Ablage gefunden habe. Dabei hat die Beklagte erst in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht erklärt, dass es sich um übereinander gestapelte Ablagekästen für verschiedene Zwecke handele und der Qualitätsbericht in einen falschen Ablageordner gelegt worden sei. Damit hat die Beklagte zwar nicht dargelegt, was der konkrete Anlass „Ende Februar 2020“ (und nicht vorher) gewesen ist, dass Frau C das (falsche) Fach durchgesehen und den Qualitätsbericht gefunden hat, aber zumindest die zeitliche Zuordnung für die Kündigung am 2. März 2020 lag „Ende Februar 2020“ noch in der 2-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB.

Die Beklagte hat aber versäumt darzulegen, was der Qualitätsbericht konkret beinhaltete und damit die Beklagte in den Stand versetzt haben soll, (erst) Ende Februar 2020 über eine Sanktionierung des Fehlverhaltens des Klägers am 12. Januar 2020 Erwägungen anzustellen. Soweit die Beklagte in der Berufung ausgeführt hat, dass in dem Bericht das enthalten gewesen sei, was schriftsätzlich vorgetragen worden sei, ersetzt das diesen Sachvortrag nicht. Gerade angesichts des – streitigen – Vortrags des Klägers, dass er für die Geltendmachung von Vergütungsansprüchen sanktioniert worden sei, hätte es einer genaueren Darlegung der Beklagten bedurft, wie es zu der Aufdeckung des Kündigungsgrundes gekommen sein soll.

….

Da der Beginn der 2-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB nicht festgestellt werden konnte, konnte auch die Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung nicht festgestellt werden. Die Berufung der Beklagten war insoweit zurückzuweisen.

Anmerkung:

Es reicht also nicht aus, die Frist einzuhalten. Der Arbeitgeber muss auch genau vortragen, aufgrund welcher Umstände er wann/ wodurch Kenntnis von der Pflichtverletzung hatte. Ein solcher Vortrag muss ganz konkret erfolgen. Ein pauschaler Hinweis in der Klageerwiderung reicht dazu nicht aus. Wie so oft, zeigt sich auch hier, dass es recht schwierig ist als Arbeitgeber außerordentlich zu kündigen.