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Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg
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LAG Berlin-Brandenburg: Kenntnis des Arbeitgebers von Überstunden im Betrieb ist Duldung von Überstunden gleichzusetzen.

Das Landesarbeitsgericht Berlin – Brandenburg (Teilurteil vom 28.6.2017 – 15 Sa 66/17) zweifelt an der sachlichen Richtigkeit der strengen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Überstundenvergütung.

Arbeitnehmer schätzen häufig falsch ihren Chancen auf Zahlung über Überstunden (Arbeitslohn)ein. Oft wird angenommen, dass ein Zettel mit einer selbst erstellten Notiz über die Anzahl der Überstunden oder Aussagen, wie “Wir haben immer eine Stunde pro Tag mehrgearbeitet.” ausreichend sind, um erfolgreich Überstunden vor Gericht einzuklagen. Die Anforderungen sind hier erheblich höher.

Nach dem Bundesarbeitsgericht – dies führt die obigen Entscheidung hier aus – muss der Arbeitnehmer im Überstundenprozess folgendes vortragen:

Nach der Rechtsprechung des BAG reicht es bei einer Überstundenklage des Arbeitnehmers auf der ersten Stufe aus, wenn dieser für jeden Tag im Einzelnen darlegt, von wann bis wann er gearbeitet oder sich auf Anweisung zur Arbeit bereitgehalten hat (BAG 16.05.2012 – 5 AZR 307 40/11 – Rn. 27).

Hierauf muss nunmehr der Arbeitgeber substantiiert erwidern und im Einzelnen vortragen, welche Arbeiten er dem Arbeitnehmer zugewiesen hat und an welchen Tagen der Arbeitnehmer von wann bis wann diesen Weisungen – nicht – nachgekommen ist (BAG a.a.O.).

Weiterhin muss ein Arbeitnehmer im Rahmen eines zweiten Prüfungsschritts vortragen, inwiefern der Arbeitgeber die Leistung von Überstunden veranlasst hat oder diese ihm zumindest zuzurechnen sind (BAG 10.04.2013 – 5 AZR 122/12 – juris Rn. 13). Üblicherweise wird hier verlangt, dass die geleisteten Überstunden angeordnet, gebilligt, geduldet oder jedenfalls zur Erledigung der geschuldeten Arbeit erforderlich waren. Eine Duldung von Überstunden wird jedenfalls dann angenommen, wenn der Arbeitgeber in Kenntnis einer Überstundenleistung diese hinnimmt und keine Vorkehrungen trifft, die Leistung von Überstunden künftig zu unterbinden, er also nicht gegen die Leistung von Überstunden einschreitet, sie vielmehr weiterhin entgegennimmt (BAG a.a.O. Rn. 21).

Diese Grundsätze gelten bei Führung eines Arbeitszeitkontos auch dann, wenn der Arbeitgeber keinerlei Zeitguthaben eingestellt hat (BAG 23.09.2015 – 5 AZR 707 60/13 – juris Rn. 41ff).

An diesen strengen Grundsätzen zweifelt nun das LAG Berlin-Brandenburg und führt dazu aus:

Da in Deutschland jährlich fast 1 Milliarde Überstunden weder bezahlt noch durch Freizeit abgegolten werden, was einem Anteil von über 50 % gemessen an allen Überstunden entspricht (Handelsblatt online, 07.03.2017; http://www.handelsblatt.com/politik/deutschland/arbeitsmarkt-deutsche-leisten-1-76-milliarden-ueberstunden/19483520.html), kann es durchaus zweifelhaft sein, ob der rigiden Rechtsprechung des BAG zur Bezahlung von Überstunden zu folgen ist.

Wenig nachvollziehbar ist, warum es nicht ausreicht, dass der Arbeitnehmer im ersten Prüfungsschritt die Leistung der Überstunden darlegt. Überwiegend werden Überstundenklagen deswegen abgewiesen, weil der Arbeitnehmer bezogen auf den zweiten Prüfungsschritt insbesondere die Duldung von Überstunden nicht darlegen kann. Das BAG begründet die Notwendigkeit für diesen weiteren Prüfungspunkt damit, dass die geleisteten Überstunden dem Arbeitgeber zuzurechnen sein müssten. Dieser müsse sich Überstunden nicht aufdrängen lassen (BAG 10.04.2013 – 5 AZR 123/12 – juris Rn. 13). Der Arbeitgeber ist jedoch „Herr Im eigenen Betrieb“ (BAG 27.11.1990 – 1 ABR 77/89 zu § 87 I BetrVG). Dies gilt nicht nur bei der Anwendung von Mitbestimmungsrechten des Betriebsrats. Sieht man von Alternativbetrieben ab, in denen eventuell jeder macht, was er will, kann ein Arbeitgeber mit Hilfe seiner Betriebshierarchie „aufgedrängte“ Überstunden schon einfach dadurch vermeiden, dass nach Ableistung der regulären Arbeitszeit die Arbeitnehmer nach Hause geschickt werden. Setzt ein Arbeitgeber seine Betriebsorganisation hierfür nicht ein, dann gibt er damit zu erkennen, dass ihm die Leistung weiterer Stunden egal ist. Dann wäre es allein deswegen konsequent, die geleisteten Stunden dem Arbeitgeber auch zuzurechnen.

Im konkreten Fall hatte eine Führungskraft aus der Logistikbranche ingesamt rund 500 Überstunden angehäuft, die der Arbeitgeber nicht bezahlen wollte. Der Arbeitgeber trug vor, dass es bei Logistikunternehmen der freien Wirtschaft für Mitarbeiter in gehobenen Positionen üblich sei Überstunden unentgeltlich zu leisten. Auch beim Arbeitgeber leisten die Führungskräfte alle Mehrarbeit, ohne dafür eine gesonderte Vergütung zu erhalten.

Der Arbeitnehmer klagte vor dem Arbeitsgericht Potsdam auf Vergütung von rund 4.500 brutto an geleisteten Überstunden. Das Arbeitsgericht Potsdam wies die Klage ab.

Die Berufung des Arbeitnehmers zum Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Teilurteil vom 28.6.2017 – 15 Sa 66/17) hatte Erfolg.

Das LAG führte dazu – neben den obigen Grundsätzen – weiter aus:

Im Gegensatz zur Auffassung der Beklagten scheitert die Vergütung der Überstunden nicht schon daran, dass der Kläger gemäß § 612 BGB die Vergütung dieser Stunden nicht erwarten durfte.

Der Beklagte übersieht, dass nach der Rechtsprechung des BAG § 612 BGB nur dann Anspruchsgrundlage ist, wenn im Arbeitsvertrag eine Regelung zur Überstundenvergütung fehlt (BAG 16.05.2012 – 5 AZR 347/11 – NZA 2012, 939 Rn. 18). Vorliegend hatten die Parteien im Arbeitsvertrag eine Regelung zur Vergütung der Überstunden getroffen. Sollte insofern das Arbeitszeitkonto bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht ausgeglichen sein, dann sollte der Ausgleich durch Zahlung des Mindestlohnes nach dem Mindestlohngesetzes erfolgen.

Ein arbeitsvertraglich geregelter Anspruch auf Bezahlung von Überstunden wird nicht deswegen gegenstandslos, weil – wie hier – alle Führungskräfte Mehrarbeit leisten, ohne dafür eine gesonderte Vergütung zu erhalten. Die Hinnahme eines rechtswidrigen Zustandes durch viele Arbeitnehmer hat keine Auswirkung auf die Rechtsposition eines einzelnen Arbeitnehmers.

Bei Anwendung der Kriterien der Rechtsprechung des BAG ist der Kläger seiner Darlegungslast im Rahmen der ersten Stufe nachgekommen. Er hat in den Anlagen K4 und K5 in übersichtlicher und verständlicher Form für jeden einzelnen Tag angegeben, wann die Arbeit begann und endete. Schriftsätzlich hat er ferner für jede Kalenderwoche die Anzahl der Überstunden aufgelistet. Mehr war nicht erforderlich. Insbesondere musste der Kläger noch nicht vortragen, welche Arbeiten er genau ausgeführt hat.

Nunmehr wäre es Sache der Beklagten gewesen, hierauf substantiiert zu erwidern und im Einzelnen vorzutragen, welche Arbeiten sie dem Kläger zugewiesen hat und an welchen Tagen dieser von wann bis wann diesen Weisungen – nicht – nachgekommen ist. Ein solcher Vortrag fehlt. Die Beklagte hat demgegenüber durchgängig nur bestritten, dass der Kläger die von ihm angegebenen Tätigkeiten ausgeübt hat. Dies ersetzt keinen positiven Vortrag.

Soweit die Beklagte pauschal behauptet hat, der Kläger hätte immer dazu angehalten werden müssen, Leistungen zu erbringen, reicht dieser Vortrag mangels Substantiierung nicht aus. Das gleiche gilt für die Behauptung, der Kläger hätte auch längere Pausen als nur 45 Minuten genommen.

Unerheblich ist der Vortrag der Beklagten auch insofern, als sie darauf verweist, dass der Kläger bestimmte Arbeiten nicht hätte selbst ausführen müssen. Dies lässt eine Arbeitsleistung des Klägers nicht entfallen.

Im Gegensatz zur Auffassung des Arbeitsgerichts und der Beklagten hat die Beklagte die Leistung der Überstunden auch geduldet, denn sie wusste hiervon.

Behauptet ein Arbeitgeber, dass alle Führungskräfte bei ihm unentgeltlich Mehrarbeit leisten, dann ergibt sich schon hieraus seine Kenntnis der Ableistung von Überstunden dieser Personengruppe. Damit duldet er diese Mehrarbeit. Der Kläger gehörte auch nach Auffassung der Beklagten als Leiter Fuhrpark/Technik dieser Personengruppe an. Damit duldete die Beklagte die vom Kläger erbrachten Überstunden, da sie trotz Kenntnis hiergegen nicht vorging. Aus ihrer Perspektive mag sie folgerichtig kein Bedürfnis verspürt haben, gegen diese zusätzlichen Stunden vorzugehen, da nach ihrer Rechtsauffassung diese Stunden auch nicht zu bezahlen waren. Dies ändert an ihrer Kenntnis aber nichts.

Der weitere Einwand der Beklagten, der Geschäftsführer sei davon ausgegangen, dass der Kläger zusätzliche Stunden abfeiern werde, ist nicht nachvollziehbar. Dies steht nicht im Einklang mit der eigenen Behauptung, dass alle Mitarbeiter in gehobenen Positionen Mehrarbeit leisten.

Die Kenntnis von den geleisteten Überstunden ergibt sich auch daraus, dass in den ersten drei Wochen die Arbeitszeit des Klägers automatisch mit dem übergebenden Chip aufgezeichnet worden war. Rechtlich unerheblich ist, ob die Beklagte diese Daten zur Kenntnis genommen hat. Eine arbeitsteilig organisierte juristische Person muss nach normativen Verkehrsschutzanforderungen die Verfügbarkeit des einmal erlangten Aktenwissens organisieren. Kommt sie dem nicht nach, muss sie sich so behandeln lassen, als habe sie von diesen Informationen Kenntnis (BGH 02.02.1996 – V ZR 239/94 – NJW 1996, 1339 zu II c 2a; juris Rn 20). Diese Erwägungen müssen nicht nur für Informationen auf Basis von Papierakten gelten, sondern auch für elektronisch gewonnene Informationen, da zwischen ihnen unter Verkehrsschutzanforderungen qualitativ kein Unterschied besteht. Der übergebene Chip diente der automatischen Erfassung der Anwesenheitszeiten und damit auch der Arbeitszeiten. Es ist kein rechtlicher Grund ersichtlich, warum die Beklagte von der Verpflichtung zur Zahlung einer Überstundenvergütung deswegen frei werden sollte, weil sie ihre interne Informationsgewinnung möglicherweise vorsätzlich oder fahrlässig so organisiert hat, dass die Daten zur Arbeitszeiterfassung von ihr nicht zur Kenntnis genommen werden. Ein solches Vorgehen ist nicht schützenswert. Würde die arbeitsgerichtliche Rechtsprechung dies anders beurteilen, wäre dies inkonsistent im Verhältnis zum Ordnungswidrigkeitenrecht. Nach § 3 Satz 1 ArbZG darf die werktägliche Arbeitszeit der Arbeitnehmer 8 Stunden nicht überschreiten. Nach § 16 Abs. 2 Satz 1 ArbZG hat der Arbeitgeber die über die werktägliche Arbeitszeit von 8 Stunden hinausgehende Arbeitszeit der Arbeitnehmer aufzuzeichnen. Gemäß § 22 Abs. 1 Z. 9 ArbZG handelt ordnungswidrig, wer als Arbeitgeber vorsätzlich oder fahrlässig diese Aufzeichnungen nicht oder nicht richtig erstellt. Eine mangelnde Auswertung der elektronisch erfassten Daten wäre im vorliegenden Fall allein deswegen fahrlässig, weil die Beklagte selbst davon ausging, dass alle ihre Beschäftigten in gehobenen Positionen Mehrarbeit leisten. Dann hätte sie auch dafür sorgen müssen, dass ihr die nötigen Informationen für die Aufzeichnungen nach § 16 Abs. 2 S. 1 ArbZG zur Verfügung stehen. Da sie die Arbeitnehmer in herausgehobenen Positionen nicht angewiesen hat, selbst Aufzeichnungen über die Arbeitszeit zu führen, wäre für die ersten drei Wochen des Arbeitsverhältnisses des Klägers allenfalls die Auswertung der Chipdaten in Betracht gekommen.

Der Kläger hat insgesamt 529,25 Stunden über seine regelmäßige Arbeitszeit hinaus geleistet.

Die Parteien haben eine ziffernmäßige Vereinbarung zu einer wöchentlichen Arbeitszeit in ihrem Arbeitsvertrag nicht getroffen. Den Arbeitsvertragsparteien steht es grundsätzlich frei, eine jährliche, monatliche, wöchentliche oder tägliche regelmäßige Arbeitszeit zu vereinbaren. Die regelmäßige Arbeitszeit soll sich vorliegend gemäß des Arbeitsvertrages „nach den gesetzlichen Bestimmungen“ richten. Insofern kommt § 3 ArbZG zur Anwendung (LAG Schleswig Holstein 31.05.2005 – 5 Sa 38/05 – juris Rn. 33; LAG Berlin-Brandenburg 04.02.2010 – 2 Sa 498/09 und 2 Sa 839/09 – juris Rn. 29). Dieser sieht eine werktägliche Arbeitszeit im Umfang von 8 Stunden vor. Jede werktägliche Überschreitung von 8 Stunden ist somit grundsätzlich eine Mehrarbeitsstunde im Sinne der arbeitsvertraglichen Regelung.

Der Kläger selbst geht von einer 45-stündigen Arbeitswoche aus. Insofern macht er Überstunden nur geltend, wenn nach Abzug von 45 Minuten für Pausen eine tägliche Arbeitszeit von 9 Stunden überschritten wird. Auch wenn dies nicht zutreffend ist, kann dem Kläger nicht auch die 9. Stunde als Mehrarbeitsstunde zugesprochen werden, da dies nicht beantragt ist (§ 308 Abs. 1 ZPO).

Für die Zeit vom 16.11.2015 bis 21.11.2015 hat der Kläger jedoch nicht 13,25 Mehrarbeitsstunden, sondern nur 7,25 Mehrarbeitsstunden geleistet. Die 3 Stunden, die der Kläger am Samstag, den 21.11.2015 geleistet hat, stellen keine Überstunden dar. Der Samstag ist ebenfalls ein Werktag. An diesem Werktag hat er die tägliche Arbeitszeit von 8 Stunden gerade nicht überschritten. Somit verbleiben als Überstunden für den Montag und Dienstag jeweils 1,75 Stunden und für Mittwoch bis Freitag jeweils 1,25 Stunden. Das gesamte Überstundenvolumen reduziert sich daher auf 529,25 Stunden.

Weitere Stundenkürzungen sind nicht gerechtfertigt. Soweit die Beklagte vorträgt, der Kläger hätte am 10. Juli, 31. Juli und 14.08.2015 nicht sowohl die Niederlassung in Leipzig kontrolliert und gleichzeitig an der Telefonkonferenz um 18:00 Uhr teilgenommen haben können, berücksichtigt die Beklagte den Vortrag des Klägers nicht, dass er an den Telefonkonferenzen erst ab Januar 2016 teilgenommen hat. Insofern besteht in zeitlicher Hinsicht kein Widerspruch.

Auch für den 16.02.2016 ist kein Abzug vorzunehmen. Die Beklagte bestreitet insofern, dass der Kläger die Geschäftsführer zum Arbeitsessen nach Berlin und zurück gefahren habe. Wenn dies außerhalb der persönlichen Arbeitszeit erfolgt wäre, habe sich dies ohne jeden Zweifel ohne Anweisung und als eine persönliche Gefälligkeit ereignet. Das Bestreiten der Beklagten reicht nach den Erwägungen unter Punkt 3.3 nicht aus. Die Beklagte hätte mindestens vortragen müssen, wer statt des Klägers das Fahrzeug gesteuert hat. Auch wenn der Kläger – wie die Beklagte zutreffend bemerkt – nicht als Fahrer eingestellt worden ist, ist diese Tätigkeit doch als Arbeitsleistung zu sehen. Fahrleistungen über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus stellen kein Vergnügen dar. Die Beklagte behauptet auch nicht, dass zwischen dem Kläger und den Geschäftsführern eine besondere persönliche Verbundenheit bestanden hätte. Insofern ist nicht ersichtlich, dass diese Tätigkeit auch ohne das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses erbracht worden wäre. Fuhrparkleiter können auch Arbeitsleistungen von qualitativ geringerer Güte erbringen.

Auch wenn nach § 3 Satz 2 ArbZG die werktägliche Arbeitszeit auf bis zu 10 Stunden verlängert werden kann, folgt hieraus keine weitere Kürzung der geleisteten Mehrarbeitsstunden. Die werktägliche Ausdehnung der Arbeitszeit auf bis zu 10 Stunden ist nach dieser Norm nur zulässig, wenn innerhalb von 6 Kalendermonaten oder innerhalb von 24 Wochen im Durchschnitt 8 Stunden werktäglich nicht überschritten werden. Daran fehlt es. Die wöchentliche Arbeitszeit des Klägers lag jedoch fast durchgängig erheblich über 48 Stunden. Für keinen der Ausgleichszeiträume wurde eine durchschnittliche werktägliche Arbeitszeit von 8 Stunden erreicht.

Für die zusätzlich geleisteten 529,25 Stunden steht dem Kläger ein Entgelt i. H. v. 4.498,63 € brutto zu.

Nach der Regelung im Arbeitsvertrag erfolgt der Ausgleich von Stunden auf dem Arbeitszeitkonto bei nicht erfolgter Freistellung durch Zahlung des Mindestlohnes nach dem Mindestlohngesetz. Auch hier kann offen bleiben, ob diese Regelung wirksam ist und dem Kläger nicht ein höherer Stundenlohn zustehen würde, denn der Kläger hat nicht mehr beantragt (§ 308 Abs. 1 ZPO). Der Stundenlohn nach dem Mindestlohngesetz betrug in der hier streitigen Zeit 8,50 €. Multipliziert mit der Anzahl der Stunden ergibt sich der obige Betrag.

Anmerkung:

Selbst wenn das LAG Berlin-Brandenburg dem Bundesarbeitsgericht in Hinblick auf die Rechtsprechung zu den Überstunden nicht mehr folgen wird; muss der Arbeitnehmer trotzdem darlegen und notfalls beweisen, wie viele Überstunden er gearbeitet hat. Dazu muss taggenau vorgetragen werden, was auch ein erheblicher Arbeitsaufwand ist. Dies wird oft übersehen. Schätzungen sind hier im Normalfall nicht möglich. Diese Vorarbeit (konkrete Stundenauflistung / Überstunden) ist im Normalfall vom Mandanten zu leisten.

Rechtsanwalt Andreas Martin

Fachanwalt für Arbeitsrecht – Berlin Marzahn-Hellersdorf

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Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg
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LAG Berlin-Brandenburg: Kündigung wegen Krankheit und unterlassenes BEM

Findet das Kündigungsschutzgesetz auf das Arbeitsverhältnis Anwendung (AV besteht länger als 6 Monate und mehr als 10 Arbeitnehmer arbeiten in Vollzeit ausschließlich der Auszubildenden) braucht der Arbeitgeber für die Kündigung des Arbeitnehmers einen Kündigungsgrund. Kündigt der Arbeitgeber kann sich der Arbeitnehmer mittels Kündigungsschutzklage gegen die Kündigung (in Berlin – zum Arbeitsgericht Berlin) wehren. Die Chancen sind meist für den Arbeitnehmer gut.

Arbeitgeber braucht für Kündigung einen Kündigungsgrund

Als Kündigungsmöglichkeiten kommen folgende Kündigungsgründe in Betracht, eine Kündigung aus betriebsbedingten Gründen, aus personenbedingten Gründen und aus verhaltensbedingten Gründen. Wie oben ausgeführt, gilt dies, sofern das Kündigungsschutzgesetz Anwendung findet. Falls das KSchG aber nicht auf das Arbeitsverhältnis anwendbar ist, braucht der Arbeitgeber keinen Kündigungsgrund.

personenbedingte Kündigung – BEM

Der Hauptanwendungsfall der personenbedingten Kündigung bis die Kündigung wegen Erkrankung des Arbeitnehmers.

In der Praxis kommen solche Kündigungen häufig vor. Zu beachten ist aber auch, dass sehr viele beziehungsweise ein hoher Prozentanteil dieser (krankheitsbedingten Kündigungen) unwirksam sind. Dies hängt mit den hohen Anforderungen der Rechtsprechung zusammen. Bei sehr langer Krankheit (2 Jahre und mehr) ist eine solche Kündigung für den Arbeitgeber aber erheblich einfacher. Wichtig ist auch, dass -entgegen eine landläufigen Meinung – der Arbeitgeber auch während der Krankheit das Arbeitsverhältnis kündigen darf.

krankheitsbedingt zu kündigen ist für den Arbeitgeber schwierig

Die Hürden für den Arbeitgeber eine krankheitsbedingte Kündigung gerichtlich durchzusetzen, sind sehr hoch.

BEM- betriebliches Eingliederungsmanagement

Insbesondere muss der Arbeitgeber ein so genanntes betriebliches Eingliederungsmanagement (BEM) durchführen. Das so genannte BEM dient dazu, für den Arbeitgeber auszuloten, welche Möglichkeiten für eine Beschäftigung beziehungsweise Weiterbeschäftigung / Wiedereingliederung des Arbeitnehmers ist im Betrieb bestehen. Führt der Arbeitgeber das BEM nicht durch, dann sinken seine Chancen im Kündigungsschutzprozess erheblich. Damit hatte sich nun das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg zu beschäftigen.

Entscheidung des Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg

Das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg  hatte zu entscheiden, welche Auswirkungen ein unterlassenes BEM bei einer Kündigung wegen Krankheit des Arbeitnehmers hat.

Urteil des LAG zum unterlassenen BEM bei einer krankheitsbedingter Kündigung

Das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Urteil vom 18.05.2017 5 Sa 1300/16, 5 Sa 1303/16, 5 Sa 1300/16, 5 Sa 1303/16) führte dazu aus:

Ein zur ordentlichen Kündigung berechtigender, in der Person des Arbeitnehmers liegender Grund kann im Falle häufiger (Kurz-) Erkrankungen des Arbeitnehmers gegeben sein. In diesem Falle ist zunächst – erste Stufe – eine negative Gesundheitsprognose erforderlich. Es müssen, und zwar bezogen auf den Kündigungszeitpunkt, objektive Tatsachen vorliegen, die die Besorgnis weiterer Erkrankungen im bisherigen Umfang befürchten lassen. Häufige Kurzerkrankungen in der Vergangenheit können indiziell für eine entsprechende künftige Entwicklung des Krankheitsbildes sprechen. Dies gilt allerdings nicht, wenn die Krankheiten ausgeheilt sind. Die prognostizierten Fehlzeiten sind nur dann geeignet, eine krankheitsbedingte Kündigung sozial zu rechtfertigen, wenn sie auch zu einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen führen, was als Teil des Kündigungsgrundes – zweite Stufe – festzustellen ist. Dabei können neben Betriebsablaufstörungen auch wirtschaftliche Belastungen, etwa durch zu erwartende, einen Zeitraum von mehr als sechs Wochen pro Jahr übersteigende Entgeltfortzahlungskosten, zu einer derartigen Beeinträchtigung betrieblicher Interessen führen. Liegt eine solche erhebliche Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen vor, so ist in einem dritten Prüfungsschritt im Rahmen der nach § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG gebotenen Interessenabwägung zu prüfen, ob diese Beeinträchtigungen vom Arbeitgeber billigerweise nicht mehr hingenommen werden müssen. Dabei ist u. a. zu berücksichtigen, ob die Erkrankungen auf betriebliche Ursachen zurückzuführen sind und ob und wie lange das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien zunächst ungestört verlaufen ist. Ferner sind das Alter, der Familienstand und die Unterhaltspflichten sowie ggf. eine Schwerbehinderung des Arbeitnehmers in die Abwägung einzubeziehen (BAG v. 20.11.2014 – 2 AZR 755/13, Rz. 16; BAG v. 08.11.2007 – 2 AZR 292/06, Rz. 16). Die ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses ist daneben auch aus Anlass einer Langzeiterkrankung dann sozial gerechtfertigt, wenn eine negative Prognose hinsichtlich der voraussichtlichen Dauer der Arbeitsunfähigkeit vorliegt – erste Stufe -, eine darauf beruhende erhebliche Beeinträchtigung betrieblicher Interessen festzustellen ist – zweite Stufe – und eine Interessenabwägung ergibt, dass die betrieblichen Beeinträchtigungen zu einer billigerweise nicht mehr hinzunehmenden Belastung des Arbeitgebers führen – dritte Stufe. Bei krankheitsbedingter dauernder Leistungsunfähigkeit ist in aller Regel ohne weiteres von einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen auszugehen. Die Ungewissheit der Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit steht einer krankheitsbedingten dauernden Leistungsunfähigkeit dann gleich, wenn in den nächsten 24 Monaten mit einer anderen Prognose nicht gerechnet werden kann (BAG v. 29.04.1999 – 2 AZR 431/98).

Vorliegend ergibt sich aus dem unstreitigen Sachverhalt, dass die Klägerin in den Jahren 2011 bis 2015 jeweils zwischen knapp 12 Wochen (2013) und gut 20 Wochen (2011) arbeitsunfähig erkrankt war, und zwar im Wesentlichen über verschiedene kürzere Zeiträume hinweg. Es kann aufgrund der vorgetragenen und im amtsärztlichen Gutachten vom 17.09.2015 aufgeführten, nicht ausgeheilten Erkrankungen (Migräne, chronisch rezidivierende depressive Störung, Erkrankungen auf urologischem Fachgebiet, rezidivierendes HWS/LWS Syndrom mit wiederkehrenden wirbelsäulenabhängigen Schmerzen, Reizdarmsyndrom) auch davon ausgegangen werden, dass bei unveränderten Arbeitsbedingungen auch unverändert hohe Fehlzeiten erwartet werden können. Zugunsten des Beklagten kann ferner unterstellt werden, dass – wie sich aus dem amtsärztlichen Gutachten vom 17.09.2015 ergibt, auf Dauer keine Aussicht besteht, die volle arbeitsvertragliche Leistung zu erbringen. Bereits die Belastung mit Lohnfortzahlungskosten in Höhe von mehr als sechs Wochen jährlich, erst Recht aber die dauernde Unmöglichkeit, die vertraglich geschuldete Leistung zu erbringen stellen auch erhebliche betriebliche Beeinträchtigungen dar.

…

Eine aus Gründen in der Person des Arbeitnehmers ausgesprochene Kündigung ist unverhältnismäßig und damit rechtsunwirksam, wenn sie zur Beseitigung der eingetretenen Vertragsstörung nicht geeignet oder nicht erforderlich ist. Eine Kündigung ist durch Krankheit nicht „bedingt“, wenn es angemessene mildere Mittel zur Vermeidung oder Verringerung künftiger Fehlzeiten gibt. Mildere Mittel können insbesondere die Umgestaltung des bisherigen Arbeitsbereichs oder die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers auf einem anderen – leidensgerechten – Arbeitsplatz sein. Darüber hinaus kann sich aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit die Verpflichtung des Arbeitgebers ergeben, dem Arbeitnehmer vor einer Kündigung die Chance zu bieten, ggf. spezifische Behandlungsmaßnahmen zu ergreifen, um dadurch die Wahrscheinlichkeit künftiger Fehlzeiten auszuschließen. Der Arbeitgeber, der für die Verhältnismäßigkeit der Kündigung nach § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG die Darlegungs- und Beweislast trägt, kann sich – besteht keine Verpflichtung zur Durchführung eines betrieblichen Eingliederungsmanagements (BEM) – zunächst darauf beschränken zu behaupten, für den Arbeitnehmer bestehe keine alternative Beschäftigungsmöglichkeit. Diese pauschale Erklärung umfasst den Vortrag, Möglichkeiten zur leidensgerechten Anpassung des Arbeitsplatzes seien nicht gegeben. Der Arbeitnehmer muss hierauf erwidern, insbesondere darlegen, wie er sich eine Änderung des bisherigen Arbeitsplatzes oder eine anderweitige Beschäftigung vorstellt, die er trotz seiner gesundheitlichen Beeinträchtigung ausüben könne. Dann ist es Sache des Arbeitgebers, hierauf seinerseits zu erwidern und ggf. darzulegen, warum eine solche Beschäftigung nicht möglich sei. Entsprechend abgestuft ist die Darlegungslast des Arbeitgebers, wenn sich der Arbeitnehmer darauf beruft, die Kündigung sei deshalb unverhältnismäßig, weil eine dem Arbeitgeber bekannte, ihm gleichwohl nicht geboten erscheinende Therapiemöglichkeit bestanden habe. Wurde aber entgegen § 84 Abs. 2 SGB IX ein BEM nicht durchgeführt, darf sich der Arbeitgeber nicht darauf beschränken, pauschal vorzutragen, er kenne keine alternativen Einsatzmöglichkeiten für den erkrankten Arbeitnehmer und es gebe keine leidensgerechten Arbeitsplätze, die dieser trotz seiner Erkrankung ausfüllen könne. Er hat vielmehr von sich aus denkbare oder vom Arbeitnehmer (außergerichtlich) bereits genannte Alternativen zu würdigen und im Einzelnen darzulegen, aus welchen Gründen sowohl eine Anpassung des bisherigen Arbeitsplatzes an dem Arbeitnehmer zuträgliche Arbeitsbedingungen als auch die Beschäftigung auf einem anderen – leidensgerechten – Arbeitsplatz ausscheiden. Erst nach einem solchen Vortrag ist es Sache des Arbeitnehmers, sich hierauf substantiiert einzulassen und darzulegen, wie er sich selbst eine leidensgerechte Beschäftigung vorstellt. Die Durchführung des bEM ist zwar keine formelle Wirksamkeitsvoraussetzung für eine Kündigung. § 84 Abs. 2 SGB IX ist dennoch kein bloßer Programmsatz. Die Norm konkretisiert den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Mit Hilfe des bEM können möglicherweise mildere Mittel als die Kündigung erkannt und entwickelt werden. Möglich ist, dass auch ein tatsächlich durchgeführtes bEM kein positives Ergebnis hätte erbringen können. In einem solchen Fall darf dem Arbeitgeber kein Nachteil daraus entstehen, dass er es unterlassen hat. Will sich der Arbeitgeber hierauf berufen, hat er die objektive Nutzlosigkeit des BEM darzulegen und ggf. zu beweisen. Dazu muss er umfassend und detailliert vortragen, warum weder ein weiterer Einsatz auf dem bisherigen Arbeitsplatz, noch dessen leidensgerechte Anpassung oder Veränderung möglich gewesen seien und der Arbeitnehmer auch nicht auf einem anderen Arbeitsplatz bei geänderter Tätigkeit habe eingesetzt werden können, warum also ein bEM im keinem Fall dazu hätte beitragen können, neuerlichen Krankheitszeiten vorzubeugen und das Arbeitsverhältnis zu erhalten. Ist es dagegen denkbar, dass ein bEM ein positives Ergebnis erbracht, das gemeinsame Suchen nach Maßnahmen zum Abbau der Fehlzeiten also Erfolg gehabt hätte, muss sich der Arbeitgeber regelmäßig vorhalten lassen, er habe „vorschnell“ gekündigt (BAG v. 20.11.2014 – 2 AZR 755/13, Rz. 38 ff.).

Anmerkung:

Die Chancen

des Arbeitgebers im Kündigungsschutzverfahren wegen einer personenbedingten Kündigung sinken von daher erheblich, wenn er vor Ausspruch der Kündigung kein BEM durchgeführt hat.

Rechtsanwalt Andreas Martin

Fachanwalt für Arbeitsrecht – Berlin Marzahn Hellersdorf

 

 

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Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg
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Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg: Anwalt aus Berlin klagt rund 28.000,00 € an Überstundenvergütung ein und verliert

Der Kläger/Arbeitnehmer war Jurist und arbeitete zunächst in einer Bank. Später, im Jahr 2014, wurde ihm – zur Vertretung einer Anwältin, die sich im Mutterschutz befand – die Arbeit als angestellter Anwalt in einer Berliner Rechtsanwaltskanzlei angeboten. Die Kanzlei beschäftigte weniger als 10 Arbeitnehmer.

monatliches Gehalt für angestellten Anwalt aus Berlin

Die Parteien einigten sich darauf, dass der Berliner Rechtsanwalt einen unbefristeten Arbeitsvertrag ab April 2014 bekam und ein monatliches Entgelt in Höhe von 4.200,00 € brutto. Im § 6 des Arbeitsvertrages wurde vereinbart:

„Die Kernarbeitszeit beträgt Montag bis Freitag von 9.00 Uhr bis 20.00 Uhr.“

Personalfragebogen der die regelmäßige Arbeitszeit – 40 Stunden pro Woche

Zuvor benutzten die Parteien einen sogenannten Personalfragebogen, der auch von beiden, also vom Arbeitgeber und Arbeitnehmer, unterschrieben ist und dort heißt es: „wöchentliche Arbeitszeit 40 Stunden und zu Gehalt 4.200,00 €.“

Darüber hinaus erhielt der Berliner Anwalt zu Weihnachten 2014 eine Vergütung „Weihnachtsgeld“ in Höhe von 2.000,00 € für seinen „tollen Einsatz“.

Im Dezember 2015 erhielt er zusätzlich zu seinen Bezügen eine Einmahlzahlung in Höhe von 3.500,00 € brutto. Ab Februar 2016 wurde das Gehalt des Anwalts auf 5.000,00 € brutto pro Monat erhöht.

Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Berliner Anwalts

Bis dahin war alles in Ordnung, allerdings erhielt dann der Berliner Rechtsanwalt mit Schreiben vom 30.06.2016 von der Anwaltskanzlei (Arbeitgeber) die Kündigung zum 31.07.2016. Der Rechtsanwalt erhob aber keine Kündigungsschutzklage beim Arbeitsgericht Berlin. Die Chancen wäre hier ohnehin nicht hoch gewesen, da das Kündigungsschutzgesetz keine Anwendung findet (da Kleinbetrieb).

In der Arbeitsbescheinigung gab die Rechtsanwaltskanzlei für den Kläger an, dass dieser mit einer durchschnittlichen Arbeitszeit von 48 Stunden pro Woche arbeitete.

Klage auf Überstundenvergütung vor dem Arbeitsgericht Berlin

Der Berliner Anwalt machte dann mit Schreiben vom 15.09.2016 Überstunden für den gesamten Zeitraum seines Arbeitsverhältnisses von April 2014 bis Juli 2016 geltend. Die Gegenseite zahlte nicht.

Daraufhin erhob der Rechtsanwalt Klage vor dem Arbeitsgericht Berlin im Jahr 2016 und zwar verlangte er 28.956,42 € brutto nebst Zinsen an Überstundenvergütung. Der Anwalt fügte der Klage eine Auflistung seiner Arbeitszeiten vom April 2014 bis Juli 2016 (Beginn und Ende der Arbeitszeit/Pause) anbei.

Entscheidung des Arbeitsgerichts Berlin

Das Arbeitsgericht Berlin gab mit Teilurteil vom 24.01.2017 der Überstundenklage zu größten Teilen statt und verurteilte die Gegenseite zur Zahlung von 28.845,38 € brutto nebst Zinsen.

Das Arbeitsgericht Berlin begründete die Stattgabe der Klage damit, dass im Arbeitsvertrag in Verbindung mit dem Personalfragebogen eine Vergütungsabrede über eine Arbeitszeit von 40 Stunden pro Woche vereinbart wurde und die darüber hinausgehende Arbeitszeit Überstunden seien, die vom Gehalt nicht abgegolten waren und von daher von der Gegenseite zu vergüten waren.

Berufung zum Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg

Gegen das Urteil des Arbeitsgerichtes Berlin legte die Rechtsanwaltskanzlei Berufung zum Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg ein.

Abweisung der Klage durch das LAG Berlin-Brandenburg

Das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Urteil vom 21.07.2017 – Az. 2 Sa 226/17) gab der Anwaltskanzlei Recht, hob das Urteil des Arbeitsgerichtes Berlin auf und wies die Klage des Rechtsanwalts ab.

 

Zunächst stellte das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg fest, dass es keine Vereinbarung gemäß § 611 Abs. 1 BGB über eine vertragliche Regelung über die Bezahlung von Überstunden gibt. Das Problem ist hier nämlich, dass der Kläger ein Gehalt bekam und nicht ganz klar war, wie viele Stunden er dafür arbeiten musste. Eine ausdrückliche Vereinbarung über die Abgeltung von Überstunden wurde eben nicht getroffen. Das Gericht stellte zwar fest, dass die Vereinbarung über die Kernarbeitszeit von 9.00 Uhr bis 20.00 Uhr gegen § 3 des Arbeitszeitgesetzes verstößt, kommt aber zum Ergebnis, dass diese Vereinbarung nicht insgesamt nichtig ist, sondern nur der Teil, der gegen das Arbeitszeitgesetz verstößt und von daher Teilnichtigkeit vorliegt.

 

Das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg kommt zum Ergebnis, dass die vereinbarte Vergütung von anfangs 4.200,00 € brutto und später 5.000,00 € brutto die Gegenleistung war für die wirksam vereinbarte Arbeitszeit von 48 Stunden pro Woche.

 

Weiter führt das LAG Berlin-Brandenburg aus:

Nach § 612 Abs. 1 BGB gilt eine Vergütung als stillschweigend vereinbart, wenn die Dienstleistung den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist. Die nach § 612 Abs. 1 BGB erforderliche – objektive – Vergütungserwartung wird zwar in weiten Teilen des Arbeitslebens gegeben sein. Einen allgemeinen Rechtsgrundsatz, dass jede Mehrarbeitszeit oder jede dienstliche Anwesenheit über die vereinbarte Arbeitszeit hinaus zu vergüten ist, gibt es jedoch gerade bei Diensten höherer Art nicht. Die Vergütungserwartung ist deshalb stets anhand eines objektiven Maßstabs unter Berücksichtigung der Verkehrssitte, der Art, des Umfangs und der Dauer der Dienstleistung sowie der Stellung der Beteiligten zueinander festzustellen, ohne dass es auf deren persönliche Meinung ankäme. Sie kann sich insbesondere daraus ergeben, dass im betreffenden Wirtschaftsbereich Tarifverträge gelten, die für vergleichbare Arbeiten eine Vergütung von Überstunden vorsehen. Darlegungs- und beweispflichtig für das Bestehen einer Vergütungserwartung ist nach allgemeinen Grundsätzen derjenige, der eine Vergütung begehrt (vgl. nur BAG 17.08.2011 – 5 AZR 406/10 – BAGE 139, 44 ff. = EzA § 612 BGB 2002 Nr. 10 Rdz. 20 m.w.N.; BAG 23.09.2015 – 5 AZR 626/13, zitiert nach Juris, Rdz. 21; BAG 24.08.2016, a.a.O.,Rdz. 46). Ferner wird eine objektive Vergütungserwartung fehlen, wenn insgesamt eine deutlich herausgehobene Vergütung gezahlt wird. Von diesem Fall wird regelmäßig ausgegangen werden können, wenn das Entgelt die Beitragsbemessungsgrenze in der gesetzlichen Rentenversicherung überschreitet. Mit dieser dynamischen Verdienstgrenze gibt der Gesetzgeber alljährlich zu erkennen, welche Einkommen so aus der Solidargemeinschaft aller sozialversicherungspflichtigen Beschäftigten herausragen, dass damit keine weitere Rentensteigerung mehr zu rechtfertigen ist. Wer mit seinem aus abhängiger Beschäftigung erzielten Entgelt die Beitragsbemessungsgrenze der gesetzlichen Rentenversicherung überschreitet, gehört zu den Besserverdienern, die aus der Sicht der beteiligten Kreise nach der Erfüllung ihrer Arbeitsaufgaben und nicht eines Stundensolls beurteilt werden. Ihnen und ihren Arbeitgebern fehlt regelmäßig die objektive Vergütungserwartung für ein besonderes Entgelt als Gegenleistung für die über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus geleistete Arbeit (BAG 22.02.2012 – 5 AZR 765/10 – EzA § 612 BGB 2002 Nr. 12, Rdz. 21 m.w.N.).

Rechtsanwalt Andreas Martin – Berlin Marzahn Hellersdorf

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Arbeitsgericht Berlin - Schild - klein - am Eingang
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LAG Berlin-Brandenburg: Kranker Rechtsanwalt muss Anwaltszimmer der Rechtsanwaltskammer Berlin für Terminsvertretung vor dem Arbeitsgericht Berlin anrufen!

In einem Kündigungsschutzverfahren vor dem Arbeitsgericht Berlin vertrat ein Berliner Rechtsanwalt die Klägerin (Arbeitnehmerin).

Kündigungsschutzverfahren vor dem Arbeitsgericht Berlin

Diese wurde mit Zustimmung des Berliner des Landesamtes für Arbeitsschutz, Gesundheitsschutz und technische Sicherheit (LaGetSi) während der Schwangerschaft gekündigt.

Kündigung durch Arbeitgeber während der Schwangerschaft

Der Arbeitgeber hatte die Zustimmung des LaGetSi im Widerspruchsverfahren erhalten (Dies kommt recht selten vor!), um der Schwangeren zu kündigen, denn diese hatte während mutterschutzrechtlichen Beschäftigungsverbot für einen anderen Betrieb gearbeitet.

Scheitern des Gütetermin vor dem Arbeitsgericht Berlin

Nach dem Scheitern des Gütetermins vor dem Arbeitsgericht Berlin (Hier geht es um die Aufklärung des Sachverhalts und um eine gütliche Beilegung des Rechtsstreits), beraumte das Gericht einen Kammertermin am 28.09.2016 an.

Verschieben des Kammertermins auf Antrag des Anwalts der Klägerin

Zum Kammertermin erschien, dann aber weder die ebenfalls geladene Arbeitnehmerin/ Klägerin als auch deren Rechtsanwalt. An diesem Tag ging um 8:00 Uhr per Telefax ein Antrag beim Arbeitsgericht Berlin ein, den Kammertermin aufzuheben bzw. zu verschieben, weil der Klägervertreter wegen einer Magenerkrankung nicht in der Lage sei, den Termin wahrzunehmen.

Darauf wurde im Kammertermin ein neuer Kammertermin für den 12. Oktober 2016 anberaumt.

Zu diesem Termin erschien die Klägerin wiederum nicht, diesmal aber ihr Rechtsanwalt, der erklärte, dass er keinen Antrag stellen werde. Zuvor waren durch den Arbeitgeber der Klägerin informatorisch verschiedene Videos vorgeführt worden, die eine Tätigkeit der Klägerin auf zwei verschiedenen Märkten belegen sollten.

erstes Versäumnisurteil gegen die Klägerin

Es erging ein erstes Versäumnisurteil gegen die Arbeitnehmerin/ Klägerin. Gegen dieses legte der Rechtsanwalt der Klägerin rechtzeitig Einspruch ein und kündigte die Einspruchsbegründung an. Dieser erfolgte aber nicht.

Das Arbeitsgericht Berlin beraumte den Einspruchskammertermin für den 11. Januar 2017 an. Einen Tag vorher beantragte der Rechtsanwalt der Klägerin per Telefax, dass der Termin aufgehoben oder verschoben werden solle, da er mit einem grippalen Infekt an der Wahrnehmung des Termins am Folgetag verhindert sei.

nochmalige Verlegung des Kammertermins

Das Arbeitsgericht Berlin verlegte den Kammertermin von daher auf den 25. Januar 2017 um 10:30 Uhr.

Um 9:25 Uhr am Tag des Kammertermins schickte der Rechtsanwalt der Klägerin ein Fax an das Arbeitsgericht Berlin und bat wiederum um Aufhebung des Kammertermins wegen wegen eines Magen-Darm-Infektes und eines Erschöpfungssyndroms. Durch einen freien Mitarbeiter des Rechtsanwalts ließ dieser diesen Schriftsatz auch noch am Morgen des 25. Januar 2017 vor Beginn des Einspruchskammertermins auf der Geschäftsstelle des Arbeitsgerichts abgeben.

zweites Versäumnisurteil

Das Arbeitsgericht Berlin hob diesmal den Termin nicht auf und auf Antrag des Arbeitgebers / des Beklagten erging sodann ein 2. Versäumnisurteil gegen die Arbeitnehmerin/ Klägerin. Gegen eine zweites VU kann man in Berufung gehen.

Berufung des Rechtsanwalt für die Klägerin zum Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg

Gegen dieses legte der Rechtsanwalt für seine Mandantin Berufung zum LAG Berlin-Brandenburg ein.

Das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Urteil vom 8.06.2017 – 10 Sa 262/17) wies die Berufung zurück und führte dazu aus:

Die Berufung ist zulässig, weil die Klägerin mit der Erkrankung ihres Prozessbevollmächtigten einen Grund vorgetragen hat, der grundsätzlich geeignet ist, eine nicht schuldhafte Säumnis im Einspruchskammertermin am 25. Januar 2017 zu rechtfertigen. Allerdings trägt der Vortrag der Klägerin letztlich die Berufung nicht, so dass sie unbegründet und daher zurückzuweisen ist.

Die Klägerin hat nicht aufgrund einer nicht schuldhaften Säumnis ihres Prozessbevollmächtigten den Termin am 25. Januar 2017 vor dem Arbeitsgericht Berlin versäumt.

Die Berufung gegen ein Zweites Versäumnisurteil setzt nach § 514 Abs. 2 ZPO voraus, dass der Berufungskläger in dem früheren Einspruchskammertermin nicht säumig gewesen ist. Daher könnte die Berufung an sich nur dann Erfolg haben, wenn ein Säumnis nicht vorgelegen hat, weil z.B. die Partei nicht oder nicht rechtzeitig geladen worden ist. Der fehlenden Säumnis steht das unverschuldete Nichterscheinen gleich (z.B. Autopanne auf dem Weg zum Gericht). Diese Säumnis genügt aber grundsätzlich nur dann dem § 514 Abs. 2 ZPO, wenn sie dem Gericht rechtzeitig mitgeteilt worden ist, weil nur dann das Gericht seiner aus § 337 ZPO folgenden Pflicht zur Vertagung genügen kann. Hiervon gilt eine Ausnahme lediglich für den Fall, dass der Säumige unverschuldet nicht nur an der Wahrnehmung des Termins, sondern auch (z.B. infolge einer schweren Verletzung auf dem Weg zum Gericht) daran gehindert gewesen ist, dieses Ereignis dem Gericht rechtzeitig mitzuteilen.

Somit gibt § 514 Abs. 2 ZPO das Rechtsmittel der Berufung gegen ein zweites Versäumnisurteil in drei Fallgruppen:

– bei fehlender Säumnis,

– bei unverschuldeter Säumnis, wenn sie dem Gericht rechtzeitig bekannt gewesen ist,

– bei unverschuldeter Säumnis, die dem Gericht nicht rechtzeitig hat mitgeteilt werden können.

Daraus folgt andererseits, dass die Berufung nach § 514 Abs. 2 ZPO nicht begründet ist, wenn entweder die Säumnis schuldhaft gewesen oder die unverschuldete Säumnis nicht rechtzeitig mitgeteilt worden ist, obwohl dies möglich war. Der Berufungskläger trägt dafür die Darlegungslast.

Der Verschuldensmaßstab entspricht dem bei der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (vgl. BGH, Beschluss vom 11. November 2015 – XII ZB 407/12 m.w.N.).

Ein Rechtsanwalt hat im Rahmen seiner Organisationspflichten grundsätzlich auch dafür Vorkehrungen zu treffen, dass im Falle einer Erkrankung ein Vertreter die notwendigen Prozesshandlungen wahrnimmt. Auf einen krankheitsbedingten Ausfall muss sich der Rechtsanwalt aber nur dann durch konkrete Maßnahmen vorbereiten, wenn er eine solche Situation vorhersehen kann. Wird er dagegen unvorhergesehen krank, gereicht ihm eine unterbleibende Einschaltung eines Vertreters nicht zum Verschulden, wenn ihm diese weder möglich noch zumutbar war (vgl. BGH, Beschluss vom 7. August 2013 – XII ZB 533/10 m.w.N.).

Zwar hat der Prozessbevollmächtigte der Klägerin durch ärztliche Bescheinigung glaubhaft gemacht, dass er am Vorabend des Einspruchskammertermins plötzlich und unvorhergesehen u.a. an einem Magen-Darm-Infekt erkrankt war und wegen dieser Erkrankung am Folgetag nicht verhandlungsfähig war. Dennoch war es ihm zumutbar, einen Vertreter zum Termin zu schicken.

Wie der Klägerinvertreter in der Berufungsverhandlung geschildert hat, lebt er in derselben Wohnung wie sein Bruder. Sein Bruder hatte ihm auch den Schriftsatz vom 25. Januar 2017 gefertigt. Ebenfalls in der Wohnung lebte seinerzeit zur Untermiete Herr E. als freier Mitarbeiter des Prozessbevollmächtigten der Klägerin und brachte den Schriftsatz vom 25. Januar 2017 an diesem Tag vor der Verhandlung zum Arbeitsgericht. Beide wurden somit im Zusammenhang mit der Erkrankung des Klägerinvertreters für diesen ohnehin schon unmittelbar tätig.

Dass es Herrn E. unzumutbar gewesen wäre, im Auftrag des Prozessbevollmächtigten der Klägerin das Anwaltszimmer der Rechtsanwaltskammer Berlin im Arbeitsgericht aufzusuchen um einen Rechtsanwalt mit der Vertretung zu beauftragten, ist nicht ersichtlich. Das Anwaltszimmer wird jeweils ab 8:00 Uhr von einer Mitarbeiterin der Rechtsanwaltskammer betreut. Diese hat insbesondere die Aufgabe, für verhinderte Rechtsanwälte eine Kollegin oder einen Kollegen organisieren, die/der die Terminvertretung übernimmt (vgl. Berliner Anwaltsblatt 2011, 406).

Anmerkung:

Der Fall ist hier schon etwas merkwürdig. Die Klägerin ist – trotz der Anordnung des persönlichen Erscheinens – nie vor dem Arbeitsgericht Berlin erschienen. Der Anwalt war mehrfach verhandlungsunfähig krank (Die bloße Erkrankung – ohne verhandlungsunfähig zu sein –  reicht nicht aus!), hatte aber – und von daher hätte er wohl ohnehin verloren – noch nicht einmal seinen Einspruch gegen das 1. Versäumnisurteil begründet.

Beim Arbeitsgericht Berlin gibt es darüber hinaus auch ein Anwaltszimmer; hier kann ebenfalls ein Kollege mit der Terminwahrnehmung beauftragt werden. Dies funktioniert dort recht gut. Selbst in Corona-Zeiten ist dies möglich.

Auch bei den anderen Gerichten in Berlin gibt es ein solches Anwaltszimmer. Ich selbst habe auch positive Erfahrungen mit dem Anwaltszimmer beim Amtsgericht Tempelhof-Kreuzberg (Familienrecht) gemacht.

Rechtsanwalt Andreas Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht

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LAG Berlin-Brandenburg: Regelung im Arbeitsvertrag über Fälligkeit des Arbeitslohnes zum 25. des Folgemonats unwirksam.

Das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Urteil vom 12.9.2013 – 6 Sa 182/13) entschied, dass eine Vereinbarung, wonach der Lohn des Arbeitnehmers erst am Folgemonat am 25. zu zahlen ist, unwirksam ist. Dies stellt eine unzulässige Vereinbarung dar, da sich der Arbeitgeber hier eine unangemessen lange Frist zur Leistungserbringung (Lohnzahlung) vorbehält.

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Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg – Entscheidung zum Überstundenprozess

Das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg hat eine nun (am 25.10.2012) veröffentlichte Entscheidung aus September 2012 (LAG – 15 TA 1766/12 vom 19.09.2012  ) getroffen, wonach es feststellt, dass der Arbeitnehmer im Prozess auf Zahlung der geleisteten Überstunden lediglich vortragen muss an welchen Tagen oder von wann bis wann gearbeitet hat. Der Arbeitgeber muss dann – wenn er dies bestreitet – darauf konkret erwidern und vortragen, was der Arbeitnehmer an welchen Tag gemacht bzw. nicht gemacht hat.

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Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg: Arbeitsgericht muss nicht an fehlende Prozesskostenhilfeunterla gen erinnern!

Das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Urteil vom 15.05.2015 – 10 Ta 765/15) hat entschieden, dass das Arbeitsgericht (hier war die Vorinstanz das Arbeitsgericht Berlin) nicht an fehlende Prozesskostenhilfeunterlagen erinnern muss. Diese muss der Antragsteller bzw. sein Rechtsanwalt selbständig einreichen.

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Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg – Lohnzahlung zum 25. des Folgemonats in unzulässig

Das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Urteil vom 13.9.2013 – 6 Sa 182/13) hat entschieden, dass eine Klausel im Arbeitsvertrag, wonach eine Lohnzahlung am 25. des Folgemonats erfolgt, unwirksam ist. Die Unwirksamkeit folgt aus § 308 Nr. 1 Ts. 1 BGB, da sich der Arbeitgeber eine unangemessen lange Frist zur Erbringung seiner Leistung vorbehält.

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LAG Berlin-Brandenburg: Facebook-Kündigung wegen Veröffentlichung von Patientenfotos unwirksam

Das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Urteil vom 11.4.2014, 17 Sa 2200/13) hat entschieden, dass eine fristlose, verhaltensbedingte Kündigung einer Arbeitnehmerin, die Patientenfotos auf ihrer Facebook-Seite veröffentlicht hatte, unwirksam ist. Der Arbeitgeber hätte zunächst abmahnen müssen.

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