(BEM) – betriebliche Eingliederungsmanagement bei krankheitsbedingten Kündigungen
betriebliches Eingliederungsmanagement
BEM – Prävention und Rehabilitation
Das betriebliche Eingliederungsmanagement (BEM) nach § 167 Abs. 2 SGB IX ist ein zentrales Instrument zur Prävention und Rehabilitation im Arbeitsverhältnis. Bei krankheitsbedingten Kündigungen kommt dem BEM eine entscheidende Bedeutung zu, da es den im Kündigungsrecht geltenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatz konkretisiert. In meinen Lexikon zum Kündigungsrecht geht es heute um dieses Thema.
Die ordnungsgemäße Durchführung eines BEM ist für die Wirksamkeit einer krankheitsbedingten Kündigung von erheblicher Relevanz. Das BEM oder auch beM genannt ist zwar keine Kündigungsvoraussetzung, allerdings führt ein fehlerhaftes oder unterlassenes BEM zu erhöhten Anforderungen an die Darlegungs- und Beweislast des Arbeitgebers im Kündigungsschutzprozess.
Das Wichtigste vorab
• Das betriebliche Eingliederungsmanagement (BEM) ist gesetzlich vorgeschrieben, wenn ein Arbeitnehmer innerhalb eines Jahres länger als sechs Wochen arbeitsunfähig war.
• Ein ordnungsgemäß durchgeführtes BEM ist für die Wirksamkeit einer krankheitsbedingten Kündigung von entscheidender Bedeutung.
• Das Einleitungsschreiben muss bestimmte Mindestanforderungen erfüllen: Hinweise auf Freiwilligkeit, Ziele des BEM, Datenschutz, Beteiligungsrechte und die Möglichkeit, eine Vertrauensperson hinzuzuziehen.
• Wird kein BEM durchgeführt oder ist es fehlerhaft, muss der Arbeitgeber im Kündigungsschutzprozess umfassend darlegen, dass ein BEM ohnehin nicht zur Vermeidung der Kündigung beigetragen hätte.
• Die Teilnahme am BEM ist freiwillig. Eine Ablehnung darf dem Arbeitnehmer nicht zum Nachteil gereichen.
• Das BEM gilt für alle Beschäftigten, nicht nur für schwerbehinderte Menschen, und unabhängig von der Betriebsgröße.
Worum geht es beim BEM
Das betriebliche Eingliederungsmanagement nach § 167 Abs. 2 SGB IX soll verhindern, dass Arbeitsverhältnisse wegen Krankheit beendet werden. Es konkretisiert den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz im Kündigungsrecht.
Die Verpflichtung zur Durchführung entsteht, wenn Beschäftigte innerhalb eines Jahres länger als sechs Wochen arbeitsunfähig sind. Sind 42 Tage erreicht, muss das BEM angeboten werden, ohne dass man ein Jahr abwartet. Das kommt in der Praxis häufig vor.
Dabei ist zu beachten: Das BEM gilt nicht nur für schwerbehinderte Menschen, sondern für alle Beschäftigten. Also auch für Teilzeitbeschäftigte, Beamte und Richter.
Kleinbetriebe
Auch in Kleinbetrieben besteht die Verpflichtung zur Durchführung. Allerdings hat ein Verstoß dort keine Folgen für die Kündigung, wenn das Kündigungsschutzgesetz nicht gilt, also bei Betrieben mit bis zu zehn Arbeitnehmern.
Ob das BEM auch in der Probezeit durchzuführen ist, wird unterschiedlich beurteilt. Es kommt immer auf den Einzelfall an.
Das Einleitungsschreiben
Das Einleitungsschreiben muss bestimmte Mindestanforderungen erfüllen. Die Rechtsprechung hat dazu klare Vorgaben entwickelt. Eine bloße Bezugnahme auf den Gesetzestext reicht nicht. Diest ist nicht so einfach und wenn Arbeitgeber hier anfangen selbst zu formulieren, dann ist fast immer das Schreiben nicht ausreichend erstellt worden!
Tipp:
Hier sollte man als Arbeitgeber entsprechende aktuelle Muster verwenden!
Freiwilligkeit
Die Durchführung setzt die Zustimmung der betroffenen Person voraus. Diese Zustimmung kann jederzeit zurückgezogen werden. Im Schreiben muss daher ein Hinweis auf die Freiwilligkeit stehen. Dem Arbeitnehmer muss klar sein, dass er nicht mitmachen muss.
Tipp:
Die Ablehnung des BEM durch den Arbeitnehmer ist aus Arbeitnehmersicht fast nie zu empfehlen!
Ziele des BEM
Der Arbeitgeber muss den Arbeitnehmer über die Ziele informieren. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts reicht eine bloße Bezugnahme auf die Vorschrift nicht.
Dem Arbeitnehmer muss klar werden, dass es um seine Weiterbeschäftigung geht. Und dass dazu ein ergebnisoffenes Verfahren durchgeführt wird, in das er Vorschläge einbringen kann.
Eigene Vorschläge
Das Bundesarbeitsgericht verlangt den ausdrücklichen Hinweis, dass der Beschäftigte Vorschläge einbringen kann. Der Arbeitnehmer ist also nicht nur passiver Teilnehmer, sondern kann aktiv Lösungen vorschlagen.
Datenschutz
Es braucht einen Hinweis zur Datenerhebung und Datenverwendung. Dem Arbeitnehmer muss mitgeteilt werden, welche Krankheitsdaten erhoben und gespeichert werden und inwieweit sie dem Arbeitgeber zugänglich gemacht werden. Es handelt sich um sensible Daten im Sinne von Art. 9 DSGVO.
Achtung
Diagnosen und ähnlich sensible Daten dürfen dem Arbeitgeber ohne ausdrückliche schriftliche Zustimmung nicht zugänglich sein. Wird die Einwilligung nicht erteilt, muss das BEM trotzdem beginnen.
Hinweis:
Sollte es später zur personenbedingten/ krankheitsbedingten Kündigung kommen, darf der Arbeitgeber die Gesunheitsdaten aus dem BEM nicht verwenden!
Widerspruchsrecht
Der Betroffene kann der Beteiligung der Interessenvertretung widersprechen. Darauf muss hingewiesen werden. Dem Betroffenen müssen drei Möglichkeiten angeboten werden: Ablehnung des BEM, Durchführung mit Beteiligung der Interessenvertretung oder Durchführung ohne deren Beteiligung.
Vertrauensperson
Beschäftigte können eine Vertrauensperson eigener Wahl hinzuziehen. Auch darauf sollte hingewiesen werden. Diese Möglichkeit sollte der Arbeitnehmer auch wahrnehmen!
Wer nimmt teil
Am BEM müssen bestimmte Personen und Stellen beteiligt werden. Man muss unterscheiden zwischen Pflichtmitgliedern und fallabhängigen Pflichtmitgliedern.
Zu den Pflichtmitgliedern gehören der Vertreter des Arbeitgebers, der betroffene Beschäftigte und der Betriebsrat oder Personalrat. Bei schwerbehinderten oder gleichgestellten Beschäftigten muss die Schwerbehindertenvertretung dabei sein. Gegebenenfalls kommt eine Vertrauensperson hinzu.
Betriebsarzt
Der Werks- oder Betriebsarzt muss hinzugezogen werden, soweit dies erforderlich ist. In der Regel wird das sehr häufig der Fall sein, da der Betriebsarzt den Arbeitgeber beim Arbeitsschutz unterstützen und in Fragen des Gesundheitsschutzes beraten soll.
Rehabilitationsträger und Integrationsamt
Falls Leistungen zur Teilhabe oder begleitende Hilfen erforderlich sein können, sind der Rehabilitationsträger und bei schwerbehinderten Menschen das Integrationsamt hinzuzuziehen. Ein Verstoß führt zur Unwirksamkeit des BEM.
Wie läuft das Verfahren ab
Der Arbeitgeber muss klären, wie Arbeitsunfähigkeit überwunden werden kann, mit welchen Leistungen und Hilfen erneuter Arbeitsunfähigkeit vorgebeugt werden kann und wie der Arbeitsplatz erhalten werden kann.
Das BEM ist nicht formalisiert. Es geht um einen unverstellten, verlaufs- und ergebnisoffenen Suchprozess. Dabei ist zu beachten: Die zu beteiligenden Stellen müssen einbezogen werden, keine vernünftigerweise in Betracht kommende Möglichkeit darf ausgeschlossen werden, und die Vorschläge der Teilnehmer müssen sachlich erörtert werden.
Hinweis:
Für Arbeitgeber ist das BEM oft die letzte Hürde vor der Kündigung. Oft geht es darum diese Hürde zu überwinden und nicht um den Arbeitnehmer wieder einzugliedern.
Welche Maßnahmen kommen in Betracht
Gesetzlich vorgesehen sind insbesondere Maßnahmen der medizinischen Rehabilitation, Leistungen zur Teilhabe wie technische Arbeitshilfen, Arbeitsmittel oder Arbeitsassistenz sowie die stufenweise Wiedereingliederung.
Das Bundesarbeitsgericht bejaht einen allgemeinen Anspruch auf leidensgerechte Beschäftigung gemäß § 241 Abs. 2 BGB. Der Anspruch kann auch eine Verpflichtung zur Vertragsanpassung beinhalten, soweit dies für eine leidensgerechte Tätigkeit erforderlich ist.
Hinweis
§ 241 Abs. 2 BGB begründet keine Verpflichtung zu einer vertragsfremden Beschäftigung, sondern nur zu einer Vertragsanpassung. Es gibt keinen Anspruch auf einen selbst bestimmten Arbeitsplatz.
Grenzen
Der Arbeitgeber muss keinen Arbeitsplatz zusätzlich schaffen. Er muss auch keine Beförderungsstelle anbieten. Umschulungs- und Fortbildungsmaßnahmen kommen nur in Betracht, wenn danach ein entsprechender Arbeitsplatz mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zur Verfügung steht.
Wann endet das Verfahren
Das Bundesarbeitsgericht hat Grundsätze aufgestellt, wann ein BEM-Klärungsprozess endet. Das ist der Fall bei Rücknahme der Zustimmung des Arbeitnehmers, bei übereinstimmender Feststellung, dass der Suchprozess beendet werden soll, oder wenn keine Ansätze mehr für zielführende Maßnahmen aufgezeigt werden.
Wichtig:
Der Arbeitgeber kann das BEM nicht einfach so beenden. Zumindest nicht, wenn nicht klar ist, ob der Arbeitnehmer dies als beendet ansieht. Auch darf der Arbeitgeber nicht nach erfolgloser Ladung einfach davon ausgehen, dass der Arbeitnehmer kein Interesse am BEM hat.
Krankheitsbedingte Kündigung
Für die Wirksamkeit einer krankheitsbedingten Kündigung ist eine Drei-Stufen-Prüfung erforderlich.
Auf der ersten Stufe muss eine negative Gesundheitsprognose vorliegen, die auf objektiven, medizinisch begründeten Tatsachen beruht.
Auf der zweiten Stufe müssen erhebliche Beeinträchtigungen betrieblicher oder wirtschaftlicher Belange dargelegt werden. Dabei ist zu beachten: Auf dieser Ebene konkretisiert das BEM den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz.
Auf der dritten Stufe ist eine umfassende Interessenabwägung vorzunehmen. Oft ist es so, dass diese Abwägung zugunsten des Arbeitgebers ausfällt, wenn die ersten beiden Stufen erfüllt sind und keine milderen Mittel zur Verfügung stehen.
Bedeutung des BEM
Für die Wirksamkeit einer krankheitsbedingten Kündigung ist ein ordnungsgemäßes BEM von erheblicher Bedeutung. Das BEM konkretisiert den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz.
Achtung
Das Bundesarbeitsgericht hat geklärt, dass erneute BEM-Angebote bei weiteren Krankheitszeiten von mehr als sechs Wochen zu erfolgen haben. Die Verpflichtung gilt auch nach erfolgter Ablehnung des BEM und auch nach durchgeführtem BEM.
Was bedeutet das im Prozess
Im Kündigungsschutzprozess kommt dem BEM eine zentrale Bedeutung zu. Man muss unterscheiden zwischen verschiedenen Konstellationen.
BEM mit negativem Ergebnis
Der Arbeitgeber kann auf das negative Ergebnis hinweisen und behaupten, dass es keine anderen Beschäftigungsmöglichkeiten gibt. Damit genügt er seiner Darlegungslast.
Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts wird der Arbeitnehmer mit Vortrag zu alternativen Beschäftigungsmöglichkeiten nicht gehört, auch wenn er auf im BEM nicht behandelte Alternativen verweist. Es bleibt ihm nur, auf Umstände zu verweisen, die nach Abschluss des BEM-Verfahrens bis zum Zugang der Kündigung eingetreten sind.
Tipp:
Der Arbeitnehmer sollte ein BEM nie ablehnen (aber vielleicht kann es nicht durchgeführt werden, weil dies krankheitsbedingt nicht möglich ist). Nimmt er am BEM teil, sollte er möglichst viel vortragen, was der Arbeitgeber alles machen könnte, um zukünftige Krankheitstage zu vermeiden!
BEM mit positivem Ergebnis
Vorgeschlagene Maßnahmen muss der Arbeitgeber regelmäßig umsetzen, sonst liegt ein Verstoß gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz vor. Der Arbeitgeber kann nur kündigen, wenn er darlegen kann, dass die vorgeschlagene Maßnahme undurchführbar oder unzumutbar ist oder nichts gebracht hätte.
Fehlendes BEM
Der Arbeitgeber kann kündigen, wenn er umfassend vorträgt, dass das BEM in keinem Fall dazu beigetragen hätte, neuerlichen Krankheitszeiten vorzubeugen oder das Arbeitsverhältnis zu erhalten.
Dazu muss konkret dargelegt werden, dass keine Beschäftigungsmöglichkeit auf dem vorhandenen Arbeitsplatz besteht, keine leidensgerechte Anpassung möglich ist, keine Umsetzung auf einen anderen Arbeitsplatz möglich oder erfolgversprechend ist und keine Reduzierung der Fehlzeiten durch Leistungen der Rehabilitationsträger möglich ist.
Dabei ist zu beachten: Es gilt eine abgestufte Darlegungslast bei unbekannter Krankheitsursache. Im Rahmen seines Kenntnisstandes muss der Arbeitgeber alle vernünftigerweise in Betracht kommenden Maßnahmen würdigen und darlegen, warum sie nicht in Betracht kommen.
Falls der Arbeitgeber das Angebot eines erforderlichen neuerlichen BEM versäumt hat, reicht der Vortrag, dass bereits das frühere BEM keinen Erfolg hatte und keine relevanten Veränderungen eingetreten sind.
Hinweis:
Der Arbeitgeber, der ein BEM nicht durchführt und dann kündigt, wird in der Regel den Kündigungsschutzprozess verlieren, wenn der Arbeitnehmer Kündigungsschutzklage einreicht.
Fehlerhaftes BEM
Für die strenge Darlegungslast des Arbeitgebers kommt es darauf an, ob der Fehler Einfluss auf die Möglichkeiten hatte, Maßnahmen zur Reduktion von Arbeitsunfähigkeitszeiten zu identifizieren. Im Falle der Ablehnung des BEM ist ein Fehler regelmäßig nicht relevant, es sei denn, die Ablehnung erfolgt aufgrund der verfahrensfehlerhaften Behandlung durch den Arbeitgeber.
Darlegungslast des Arbeitnehmers
Hat der Arbeitgeber zur Gesundheitsprognose vorgetragen, ist es Sache des klagenden Arbeitnehmers darzulegen, weshalb im Kündigungszeitpunkt mit einer baldigen Genesung zu rechnen war. Hierfür reicht es aus, wenn vorgetragen wird, die Ärzte hätten die Entwicklung positiv beurteilt und diese von der Schweigepflicht entbunden werden.
Der Arbeitnehmer kann hierzu auch Informationen aus dem BEM-Verfahren nutzen, denn es handelt sich um ihm zugeordnete personenbezogene Daten.
Verweigerung des BEM
Die Ablehnung des BEM ist nicht im Rahmen der Interessenabwägung zu berücksichtigen. Da die Vorlage der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung keine gesetzliche Vermutung oder Beweislastumkehr auslöst, dürfen an den Vortrag des Arbeitgebers keine überhöhten Anforderungen gestellt werden.
Datenschutz
Die Verwendung von Daten aus dem BEM-Verfahren im Kündigungsschutzprozess ist differenziert zu betrachten. Dabei ist zu beachten, dass zwischen verschiedenen Datenkategorien zu unterscheiden ist.
Personaldaten wie Krankheitstage und Verfahrensergebnisse dürfen verwendet werden. Die Verwendung von BEM-Gesundheitsdaten ist hingegen sehr umstritten. Nach herrschender Meinung ist die Verwendung von Gesundheitsdaten aus dem BEM-Verfahren im Kündigungsschutzprozess abzulehnen.
Das Bundesarbeitsgericht hat angenommen, aufgrund des Zweckbindungsgrundsatzes ergebe sich eine Nutzungseinschränkung. Das Bundesarbeitsgericht verlangt bei Einleitung des BEM einen Hinweis an den Arbeitnehmer, für welche Zwecke die BEM-Daten erhoben werden. Damit wird der Nutzungsrahmen festgelegt.
Hinweis
Während eines BEM-Gesprächs geäußerte Drohungen mit Selbstmord und Amok können zur Begründung einer Kündigung herangezogen werden. Es liegt keine Datenerhebung und Verwendung im Sinne des Datenschutzrechts vor, es lag Erforderlichkeit für die Kündigung vor, und es liegt kein Verstoß gegen die Zweckbindung vor, da Drohungen keine Gesundheitsdaten im Rahmen des BEM-Verfahrens darstellen.
Die Hinweise im Einleitungsschreiben sollten Angaben zu den Datenkategorien, Erläuterungen der Verwendungszwecke und Hinweise zur Gewährleistung der Vertraulichkeit enthalten. Diagnosen und ähnlich sensible Daten dürfen dem Arbeitgeber ohne ausdrückliche schriftliche Zustimmung nicht zugänglich sein.
Schwerbehinderte Menschen
Bei schwerbehinderten Menschen gelten besondere Regelungen. § 164 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX gewährt einen individuellen Anspruch auf behinderungsgerechte Beschäftigung. Umfasst ist auch ein Anspruch auf Vertragsänderung, sofern die behinderungsgerechte Beschäftigung durch den bisherigen Arbeitsvertrag nicht abgedeckt ist.
Die behinderungsgerechte Beschäftigungspflicht hat Vorrang vor einer unternehmerischen Entscheidung, einen freien Arbeitsplatz mit einem Leiharbeitnehmer zu besetzen. Das kommt in der Praxis häufig vor.
Hat der Arbeitgeber vor Ausspruch einer Kündigung die nach § 168 SGB IX erforderliche vorherige Zustimmung des Integrationsamts nicht eingeholt, kann dieser Umstand die Vermutung im Sinne von § 22 AGG begründen, dass die Benachteiligung wegen der Schwerbehinderung erfolgte.
Achtung
Unterlässt der Arbeitgeber die Durchführung eines betrieblichen Eingliederungsmanagements, ist dies kein Umstand, der die Vermutung einer Benachteiligung wegen der Schwerbehinderung begründen könnte, weil das BEM auch für andere Personen Anwendung findet.
Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs ist eine Krankheit von langer Dauer, die an der vollen und wirksamen Teilhabe am Berufsleben hindert, eine Behinderung. In solchen Fällen ist Art. 5 RL 2000/78/EG in Verbindung mit Art. 21 Abs. 1 GRCh zu beachten, wonach der Arbeitgeber angemessene und zumutbare Vorkehrungen treffen muss.
Praxis
In der Praxis zeigt sich, dass die ordnungsgemäße Durchführung eines BEM für beide Seiten von großer Bedeutung ist. Oft ist es so, dass Fehler im BEM-Verfahren zu erheblichen Problemen im Kündigungsschutzprozess führen.
Für Arbeitgeber gilt: Bei Erreichen der Sechs-Wochen-Schwelle sollte unverzüglich ein schriftliches BEM-Angebot erstellt werden, das alle erforderlichen Hinweise enthält. Die Dokumentation des Angebots und des gesamten Verfahrens ist sicherzustellen. Bei der Durchführung des BEM sind alle gesetzlich vorgesehenen Stellen einzubeziehen. Alle vernünftigerweise in Betracht kommenden Maßnahmen sind zu prüfen. Die Vorschläge der Teilnehmer müssen sachlich erörtert werden.
Für Arbeitnehmer gilt: Bei Erhalt eines BEM-Angebots sollte die Vollständigkeit der Hinweise geprüft werden. Bei unklaren Punkten sind Rückfragen angebracht. Die Überlegung zur Hinzuziehung einer Vertrauensperson kann sinnvoll sein. Die aktive Mitwirkung im BEM-Verfahren ist wichtig. Eigene Vorschläge sollten eingebracht werden.
Im Kündigungsschutzprozess ist zu prüfen, ob das BEM ordnungsgemäß durchgeführt wurde. Verfahrensfehler sind zu rügen. Der Vortrag zu alternativen Beschäftigungsmöglichkeiten kann relevant sein. Gegebenenfalls ist die Entbindung behandelnder Ärzte von der Schweigepflicht in Betracht zu ziehen.
Beratung bei Kündigung und Kündigungsschutz in Berlin
Als Fachanwalt für das Arbeitsrecht in Berlin berate ich bei Kündigung, Abfindung und Kündigungsschutz.
Andreas Martin