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Rechtsanwalt Andreas Martin
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Annahmeverzugslohn und Corona-Betretungsverbot
Das Bundesarbeitsgericht (Urteil vom 10. August 2022 – 5 AZR 154/22) hatte sich am heutigen Tag (10.08.2022) erneut mit einem Fall, der die Corona-Pandemie betrifft, zu beschäftigen. Hierbei ging es um sogenannten Annahmeverzugslohn aufgrund einer Quarantäneanordnung des Arbeitgebers. Das BAG gab dem Arbeitnehmer Recht, der zu Unrecht nach eine Reise aus der Türkei für 14 Tage ohne Lohnzahlung vom Arbeitgeber nach Hause geschickt wurde.
Was ist Annahmeverzugslohn?
Einen solchen Anspruch auf Lohnzahlung wegen Annahmeverzug hat der Arbeitnehmer dann, wenn der Arbeitgeber mit der Annahme der Arbeitsleistung des Arbeitnehmers sich im Verzug befindet. Annahmeverzug ist ein Fall des Lohnanspruchs ohne Arbeit.
Über welchen Sachverhalt hatte das BAG zu entscheiden?
Der Fall des Bundesarbeitsgerichts (Urteil vom 10. August 2022 – 5 AZR 154/22) wurde zuvor vom Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Urteil vom 2. März 2022 – 4 Sa 644/21) entschieden. Das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg hat die Revision in der Sache zum Bundesarbeitsgericht zugelassen. Beide Gerichte entschieden zu Gunsten des „freigestellten“ Arbeitnehmers.
Fall der Entscheidung
Folgender Fall lag dem zu Grunde:
Der Berliner Arbeitgeber erteilte einem Arbeitnehmer, der aus einem SARS-CoV-2-Risikogebiet (Türkei) zurückkehrt, ein 14-tägiges Betretungsverbot für das Betriebsgelände. Dabei zahlte dieser auch keinen Lohn an den Arbeitnehmer. Der Arbeitnehmer hatte bei der Rückreise nach Deutschland einen negativen PCR-Test gemacht und zudem hatte dieser auch ein ärztlichen Attests über Symptomfreiheit. Dies alles interessierte den Arbeitgeber nicht, der die Quarantäne anordnete und keinen Lohn zahlte. Der Arbeitgeber berief sich dabei auf die SARS-CoV-2-Eindämmungsmaßnahmenverordnung des Landes Berlin vom 16. Juni 2020. Diese sah nach Einreise aus einem Risikogebiet (hier Türkei) grundsätzlich eine Quarantänepflicht für einen Zeitraum von 14 Tagen vor. Allerdings sollte jedoch die Quarantänepflicht nicht für Personen gelten, die über ein ärztliches Attest nebst aktuellem Laborbefund verfügen, der ein negatives Ergebnis eines PCR-Tests ausweist, der höchstens 48 Stunden vor Einreise vorgenommen wurde, und die keine Symptome einer COVID-19-Erkrankung aufweisen. Dies traf aber für den Arbeitnehmer zu.
Der Arbeitnehmer klagte daraufhin seinen Lohn in Höhe von € 1.512,47 brutto beim Arbeitsgericht Berlin ein und gewann sowohl vor dem LAG Berlin-Brandenburg als nun auch für dem Bundesarbeitsgericht.
Entscheidung des BAG
Das Bundesarbeitsgericht führte in seiner Pressemitteilung vom 10.08.2022 zur Nummer 29/22 folgendes aus:
Das Landesarbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Die hiergegen gerichtete Revision der Beklagten hatte vor dem Fünften Senat des Bundesarbeitsgerichts keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat richtig erkannt, dass sich die Beklagte mit der Annahme der vom Kläger angebotenen Arbeitsleistung in Annahmeverzug befand. Das von ihr erteilte Betretungsverbot des Betriebs führte nicht zur Leistungsunfähigkeit des Klägers (§ 297 BGB), weil die Ursache der Nichterbringung der Arbeitsleistung von der Beklagten selbst gesetzt wurde. Dass ihr die Annahme der Arbeitsleistung des Klägers aufgrund der konkreten betrieblichen Umstände unzumutbar war, hat sie nicht dargelegt. Die Weisung, dem Betrieb für die Dauer von 14 Tagen ohne Fortzahlung des Arbeitsentgelts fernzubleiben, war außerdem unbillig (§ 106 GewO) und daher unwirksam. Die Beklagte hat dem Kläger nicht die Möglichkeit eröffnet, durch einen weiteren PCR-Test eine Infektion weitgehend auszuschließen. Hierdurch hätte sie den nach § 618 Abs. 1 BGB erforderlichen und angemessenen Schutz der Gesundheit der Arbeitnehmer erreichen und einen ordnungsgemäßen Betriebsablauf sicherstellen können.
Anmerkung:
Der Fall zeigt, dass nicht jede Maßnahme des Arbeitgebers im Zusammenhang mit Corona wirksam ist. Eine Quarantäneanordnung kann unter Umständen zulässig sein. Diese war es aber nicht im Fall des Klägers. Wer als Arbeitgeber ohne Augenmaß irgendwelchen Verordnungen folgt, kann durchaus das Nachsehen haben. Nach dem BAG hätte der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer nochmals die Möglichkeit geben müssen, einen weiteren PCR-Test durchzuführen. Damit wäre eine Infektionsgefahr durch den Arbeitnehmer hier minimiert worden. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass eine Freistellung ohne Entgeltfortzahlung nur für absolute Ausnahmefälle vorgesehen ist. Diese kann der Arbeitgeber nicht einfach so anordnen.
Rechtsanwalt Andreas Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht
Rechtsanwalt Andreas Martin
Sonderurlaub bei Geburt eines Kindes
Sonderurlaub bei Geburt eines Kindes – Voraussetzungen
Gerade für Väter ist der Sonderurlaub bei Geburt eines Kindes interessant. Als zukünftiger Kindesvater möchte man heutzutage bei der Geburt seines Kindes dabei sein. Es stellt sich von daher die Frage, ob der Arbeitgeber hierfür bezahlten Sonderurlaub gewähren muss oder nicht.
Was ist Sonderurlaub?
Als Sonderurlaub bezeichnet man bezahlten Urlaub bzw. eine bezahlte Freistellung des Arbeitnehmers, der zusätzlich zum normalen Erholungsurlaub von Seiten des Arbeitgebers gewährt wird. Ein solcher Urlaub kann arbeitsvertraglich vereinbart sein oder sich unter Umständen auch aus dem Gesetz ergeben. Der „normale“ Urlaubsanspruch des Arbeitnehmers wird durch die Gewährung des Sonderurlaubs nicht verringert.
Vereinbarung von Sonderurlaub im Arbeitsvertrag oder Tarifvertrag
In einigen Arbeitsverträgen und auch in einigen Tarifverträgen (z.B. BAT – § 52) finden sich Regelungen über Sonderurlaub, zum Beispiel bei Umzug oder auch bei der Geburt eines Kindes oder bei der Beerdigung eines nahen Angehörigen. Der Arbeitgeber kann, muss aber hier keine Regelung im Arbeitsvertrag dazu treffen.
Auch findet man aber auch in Tarifverträgen solche Regelungen über die Gewährung des besonderen Urlaubs zu besonderen Anlässen.
Was ist, wenn es keine arbeitsvertragliche Regelung von Sonderurlaub anlässlich der Geburt meines Kindes gibt?
Interessant wird es dann, wenn sich weder im Arbeitsvertrag, noch im Tarifvertrag eine Regelung findet, wonach der Arbeitnehmer einen Anspruch auf die Gewährung von Sonderurlaub für den Tag der Geburt des Kindes erhält. Hier stellt sich dann die Frage, ob der Arbeitnehmer auch ohne ausdrückliche vertragliche Regelung einen Anspruch auf Gewährung von Sonderurlaub gegenüber dem Arbeitgeber hat. Hier gibt es eine gesetzliche Regelung, die helfen kann.
Anspruch aus § 616 BGB
In vielen Fällen kann sich ein Anspruch auf Gewährung einer Freistellung für die Niederkunft der Ehefrau aus § 616 BGB ergeben. Diese Norm regelt für bestimmte Sondersituationen (also nicht nur für den Fall der Kindesgeburt), in denen es dem Arbeitnehmer unzumutbar ist die Arbeit aufzusuchen, einen Anspruch auf Freistellung.
§ 616 BGB enthält folgende Regelung:
§ 616 Vorübergehende Verhinderung
Der zur Dienstleistung Verpflichtete wird des Anspruchs auf die Vergütung nicht dadurch verlustig, dass er für eine verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit durch einen in seiner Person liegenden Grund ohne sein Verschulden an der Dienstleistung verhindert wird. Er muss sich jedoch den Betrag anrechnen lassen, welcher ihm für die Zeit der Verhinderung aus einer auf Grund gesetzlicher Verpflichtung bestehenden Kranken- oder Unfallversicherung zukommt.
Nach dieser Vorschrift kann der Arbeitnehmer also in der Regel einen Anspruch auf bezahlten Sonderurlaub geltend machen und die Rechtsprechung erkennt auch einen solchen Anspruch in der Regel an.
Voraussetzungen des § 616 BGB
Allgemein hat jeder Arbeitnehmer danach im Falle einer Arbeitsverhinderung gemäß § 616 BGB einen Anspruch auf bezahlte Freistellung. Der Anspruch auf bezahlte Freistellung von der Arbeit hat folgende Voraussetzungen:
-
Arbeitsverhinderung durch einen in der Person des Arbeitnehmers liegenden Grund (hier Geburtstermin der Ehefrau)
-
für eine verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit
-
Kausalität, d.h. die Arbeit wird nur auf Grund der Arbeitsverhinderung nicht ausgeführt
-
kein Verschulden des Arbeitnehmers an der Arbeitsverhinderung.
Achtung: Der § 616 BGB darf aber nicht im Arbeitsvertrag oder durch Tarifvertrag ausgeschlossen sein.
Wie lange ist ein Anspruch auf Urlaub bei Geburt des Kindes?
In der Regel wird der Arbeitnehmer ein bis maximal zwei Tage, je nach Einzelfall, einen Anspruch auf bezahlten Urlaub haben. Dies gilt aber nur dann, wenn es sich tatsächlich um einen Arbeitstag handelt. Wenn der Arbeitnehmer ohnehin frei hat, dann bekommt er keinen Sonderurlaubsanspruch und eine Sonderzahlung.
Wann besteht kein Anspruch nach § 616 BGB?
Zu beachten ist aber, dass die Norm, die den Arbeitnehmer hier einen Sonderurlaubsanspruch gewähren kann und zwar § 616 BGB nicht immer Anwendung findet. Diese Norm kann man nämlich im Arbeitsvertrag ausschließen. Wenn also die Anwendbarkeit des § 616 BGB laut Arbeitsvertrag ausgeschlossen ist, dann besteht ein solcher Anspruch danach nicht. Wenn der Arbeitnehmer dann auch keinen anderweitigen Anspruch nach einer anderen Vorschrift hat, was im Normalfall nicht der Fall ist, kann er keinen Sonderurlaub beanspruchen. Auch in Tarifverträgen kann die Anwendbarkeit von § 616 BGB ausgeschlossen sein.
Tipp: Sie sollten anwaltlich prüfen lassen, ob im Arbeitsvertrag oder Tarifvertrag der § 616 BGB ausgeschlossen ist.
Arbeitnehmer ist von daher immer zu raten vor Abschluss des Arbeitsvertrags zu prüfen, ob ein entsprechender Ausschuss vorliegt und auch zu schauen, welche Tarifverträge auf das Arbeitsverhältnis Anwendung finden.
Wird der Sonderurlaub bezahlt?
Wenn ein Anspruch auf Freistellung/Sonderurlaub besteht dann ist dieser grundsätzlich bezahlt zu gewähren. Dies steht auch in § 616 BGB. Eine unbezahlte Freistellung ist für viele Arbeitnehmer eher nicht interessant; es sei denn, dass es keine andere Möglichkeit gibt.
Was kann man machen, wenn kein Anspruch besteht?
In diesem Fall, wenn der Arbeitnehmer also keinen Anspruch auf Freistellung gegen Bezahlung hat, dann bleibt nur die Möglichkeit, dass der Arbeitnehmer den Sonderurlaub beantragt und zwar als unbezahlte Freistellung oder dass dieser einen Tag „normalen“ Urlaub nimmt.
Was passiert, wenn man als Arbeitnehmer einfach der Arbeit fernbleibt?
Wer sich als Arbeitnehmer selbst beurlaubt, muss mit einer Kündigung des Arbeitgebers rechnen. In der Regel muss der Arbeitgeber aber zuvor abmahnen. In bestimmten Fällen, in dem die Abmahnung von vornherein aussichtslos erscheint, da der Arbeitnehmer bereits erklärt habe, er werde so oder so der Arbeitsleistung nicht nachkommen, kann auch eine Kündigung sofort erfolgen ohne Abmahnung zuvor. Die vorherige Abmahnung ist aber der Normalfall.
Rechtsanwalt Andreas Martin
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Arbeitgeber muss umgeimpfte Pfleger nicht beschäftigen!
Arbeitgeber muss umgeimpfte Pfleger nicht beschäftigen!
Das Arbeitsgericht Gießen hat nun entschieden, dass der Arbeitgeber grundsätzlich berechtigt ist ungeimpfte Pfleger freizustellen. Über die Frage, ob der Arbeitgeber diese in der Freistellungsphase bezahlen muss, wurde nicht entschieden. Dazu muss man sagen, dass eine unbezahlte Freistellung eigentlich recht schwierig ist. Es ging hier um eine einstweilige Verfügung.
Dazu kurz folgender Hinweis:
Ab dem 16.3.2022 gilt die sog. einrichtungsbezogene Impfpflicht. Über die Impfpflicht in der Gesundheitsbranche hatte ich bereits berichtet. Ab diesen Tag dürften Arbeitgeber in der Pflege- und Gesundheitsbranche keine Arbeitnehmer ohne aktuelle Corona-Imfpung / Genesung mehr beschäftigen. Geregelt ist dies in § 20 a des Infektionsschutzgesetzes. Arbeitgeber dürfen und müssen sogar ausdrücklich im Vorstellugnsgespräch nach einer Impfung / Genesung nebst Nachweisen fragen und die Vorlage eines gültigen, aktuellen Imfpausweises als Beschäftigungsvoraussetzung verlangen.
gesetzliche Impfpflicht in der Gesundheitsbranche und bei Pflegern
Hierbei handelt es sich nicht um eine mit Zwangsmitteln durchsetzbare Pflicht zur Impfung von Arbeitnehmers, sondern lediglich um eine mittelbare Impfverpflichtung, indem Personen, die in geschützten Einrichtungen – insbesondere Krankenhäusern, Arztpraxen, Betreuungseinrichtungen, Altenheime und Einrichtungen des Gesundheitswesens – tätig sind, gegen das SARS-CoV2-Virus geimpft oder von einer Infektion mit dem Virus genesen sein und dies nachweisen müssen.
einrichtungsbezogene Impfpflicht
Die einrichtungsbezogene Impfpflicht ist derzeit ein Thema, dass diverse Arbeitsgerichte beschäftigt. Nach dem Infektionsschutzgesetz muss der Arbeitgeber alle ungeimpfte Alt-Pfleger (welche bereits vor dem 16.03.2022 in der Einrichtung tätig waren) dem Gesundheitsamt mitteilen. Der Arbeitnehmer musste dem Arbeitgeber einen Nachweis bis zum 15. März 2022 über eine Impfung oder eine Genesung oder ein ärztliches Attest über ein „Impfverbot“ vorlegen. Falls dies nicht erfolgte, hatte die Leitung des jeweiligen Unternehmens unverzüglich das Gesundheitsamt zu benachrichtigen (vgl. § 20a Abs. 2 Satz 2 IfSG). Bestehen Zweifel an der Echtheit oder der inhaltlichen Richtigkeit des Impfzertifikates muss der Arbeitgeber ebenfalls das Gesundheitsamt benachrichtigen.
In der Regel wird das Gesundheitsamt sodann ein Beschäftigungsverbot aussprechen. Der Arbeitgeber darf dann den Arbeitnehmer nicht mehr beschäftigen und dieser hat auch keinen Lohnanspruch mehr. Im hiesigen Fall war allerdings es so, dass der Arbeitgeber selbst tätig geworden ist und sich weigerte die Arbeitnehmer zu beschäftigen und diese von der Arbeitspflicht unbezahlt freistellte.
Pflegeheim stellte die Pfleger unbezahlt frei
Die Arbeitnehmer waren schon einige Jahre in einem Pflegeheim tätig und hatten keinen Impf- oder Genesenen-Nachweis dem Arbeitgeber vorgelegt. Dieser stellte die Arbeitnehmer daraufhin unbezahlt frei. Die beiden Arbeitnehmer hielten die Freistellung für rechtswidrig und wandten sich daraufhin mittels einstweilige Verfügung an das Arbeitsgericht Gießen und wollten eine Beschäftigung im Seniorenheim erreichen.
Beschluss des Arbeitsgericht Gießen – Arbeitgeber muss umgeimpfte Pfleger nicht beschäftigen!
Das Arbeitsgericht Gießen (Beschluss vom 12.4.2022 – 5 Ga 1/22) wies die Eilanträge der Pfleger ab und führte dazu in der Pressemitteilung vom 12.04.2022 (Nr. 1/22) aus:
Zwar sehe § 20 a Abs. Abs.3 Satz 4 IfSG unmittelbar ein Beschäftigungsverbot im Falle der Nichtvorlage eines Impf- oder Genesenennachweises nur für ab dem 16. März 2022 neu eingestellte Personen, nicht aber für bislang schon beschäftigte Personen vor. Dennoch stehe es der Arbeitgeberin unter Zugrundelegung der gesetzlichen Wertungen des § 20 a IfSG im Rahmen billigen Ermessens frei, im Hinblick auf das besondere Schutzbedürfnis der Bewohnerinnen und Bewohner eines Seniorenheims Beschäftigte, die weder geimpft noch genesen sind und der Pflicht zur Vorlage eines Impf- oder Genesenennachweises nicht nachkommen, von der Arbeitsleistung freizustellen. Gegenüber dem Interesse der Beschäftigten an der Ausübung ihrer Tätigkeit überwiege insofern das Interesse der Bewohnerinnen und Bewohner an deren Gesundheitsschutz.
Die Frage ob die Vergütung für die Zeit der Freistellung fortzuzahlen ist, war nicht Gegenstand der vorliegenden einstweiligen Verfügungsverfahren.
Die Entscheidung ist noch nicht rechtskräftig. Gegen das Urteil ist die Berufung zum LAG Köln möglich.
Anmerkung zur Entscheidung
Die beiden Pfleger haben sich letztendlich nur gegen die Freistellung gewehrt und auf Beschäftigung geklagt. Interessant wäre die Frage, ob der Arbeitgeber tatsächlich die beiden Arbeitnehmer unbezahlt freistellen durfte oder ob er gegebenenfalls trotzdem den Lohn fortzahlen muss. Wahrscheinlich wird dies in einem Folgeprozess geklärt. Anders wäre dies beim behördlichen Beschäftigungsverbot. Hier muss der Arbeitgeber keinen Lohn zahlen und darf den Arbeitnehmer auch nicht beschäftigen. Weshalb der Arbeitgeber nicht über das Gesundheitsamt vorgegangen ist, ist nicht klar und zeigt, dass viele Arbeitgeber oft gar nicht so genau wissen, was im Gesetz steht.
Corona-Impftermin und Freistellung durch Arbeitgeber?